Тематический форум ВМЕСТЕ

Объявление

Информация о пользователе

Привет, Гость! Войдите или зарегистрируйтесь.


Вы здесь » Тематический форум ВМЕСТЕ » Юридическая помощь » Однополая семья в России: что дает нам действующее законодательство?


Однополая семья в России: что дает нам действующее законодательство?

Сообщений 1 страница 15 из 15

1

Выкладываю здесь практическое пособие К. А. Кириченко "Однополая семья в России:что дает нам действующее законодательство?" по наводке одной из участниц форума.

Кириченко К. А.
К43 Однополая семья в России: что дает нам действующее законодательство? : практическое пособие. — 3-е изд., испр. и доп. — СПб., 2012. — 72 с., Ил.
УДК 347.61/628
ББК 67.404
К43
ISBN

Действующее российское законодательство не содержит специальных норм, направленных на регулирование отношений в однополых семейных союзах. Означает ли это невозможность право-вого регулирования отношений в однополых семьях, отсутствие у членов таких семей вообще ка-ких-либо прав? Автор настоящего издания предпринял попытку обосновать отрицательный ответ на этот вопрос, рассказав о различных соглашениях и договорах, которые могут заключать однополые партнеры или гомосексуальные родители, специальных инструментах, на которые могут опираться геи и лесбиянки при защите своих родительских прав.
В пособии содержится информация о возможностях правового опосредования имущественных и неимущественных отношений однополых партнеров (вопросы совместного имущества, взаимной материальной поддержки, прав на жилое помещение, наследования, предоставления информации о неблагоприятном состоянии здоровья, возможность смены фамилии и др.), а также раскрываются возможности усыновления и иного принятия на воспитанию в семью детей, доступные геям и лес-биянкам, правовые аспекты вспомогательных репродуктивных технологий, способы оформления отношений партнера с ребенком, возможности заключения соглашений о детях.
В приложениях даны примерные формы договоров и иных документов, которые могут быть использованы на практике, списки основных правовых источников и полезных контактов, информа-ция о практике Европейского суда по правам человека по делам, связанным с родительством в го-мосексуальных семьях, а также аннотированная библиография исследований однополых семей.
Пособие подготовлено квалифицированным юристом, специалистом в области гражданского и семейного права, координатором программы «Правовая помощь» Межрегионального обществен-ного движения «Российская ЛГБТ-Сеть».
© К. А. Кириченко, 2012
© Благотворительный фонд социальной
и правовой помощи населению «Радуга», 2010

От автора
Предисловие ко второму изданию
Брошюра, которую Вы держите в руках, является вторым изданием МОД «Российская ЛГБТ-Сеть» о возможностях правового регулирования отношений в однополых семьях. Как обычно пишется в учебниках – «изданием исправленным и дополненным».
С момента написания предыдущего издания появились новые правовые акты – ни один из них не рассматривает специально отношения, складывающиеся между членами однополой семьи, однако ряд норм, содержащихся в них, уточняет способы, которыми гомосексуалы могут реализовывать свои права в семейных отношениях. Появились также новые обсуждаемые прецеденты – прежде всего, попытка зарегистрировать брак двух женщин в Москве. В Государственной Думе прошел круглый стол о перспективах развития российского семейного законодательства, где прозвучало мнение о возможной целесообразности запрета гомосексуальным парам иметь дос-туп к вспомогательной репродукции. Все это хотелось тем или иным образом отразить в данном издании.
Пособие также было дополнено информацией о практике Европейского суда по правам человека, списком основных правовых источников, аннотированной библиографией исследований ЛГБТ семей, списком полезных контактов и ресурсов.
Сам автор получил возможность еще раз переосмыслить те или иные аспекты, связанные с правовым регулированием отношений в однополых семьях, при участии в ряде проектов правовой направленности, так или иначе связанных с правами в семьях гомосексуалов и бисексуалов. В связи с этим мне бы хотелось поблагодарить всех, кто поддерживал меня и давал ценные советы, задавал вопросы и критиковал мои тексты. Я благодарна тем, кто занимается реализацией проекта «Содействие» Европейской комиссии в России и за ее пределами, тем, благодаря кому стало возможно мое участие в сравнительном исследовании правового положения геев, лесбиянок, би-сексуалов и трансгендеров в странах-участницах Совета Европы, тем, кто присылал свои истории и предлагал направления для совершенствования брошюры. Я также благодарна людям, которые приходили на мои семинары по ЛГБТ-родительству, юристам программы «Правовая помощь», с которыми мы провели два насыщенных дня дискуссий, студентам, с которыми я имею возможность обсуждать проблемы однополых браков среди многих других проблем семейного права. Я благодарна людям, которые расширяют горизонты и дарят улыбки – из России, Украины, Молдо-вы, Армении, Азербайджана, Грузии, Бельгии и других географических точек, своим друзьям, которые меня вдохновляют, поддерживают, а иногда вытаскивают и дают пинка, и особенно я благодарна моим самым близким за причины всего вообще.
Ксения Кириченко

Введение
Возможно, некоторые читатели нашего издания, уже посмотрев на его заголовок, скептически усмехнутся: «Однополые семьи в России – парадокс, ведь, в отличие от многих западных стран у нас не признаются ни браки, ни даже партнерства или сожительства гомосексуальных пар, а весь Семейный кодекс, да и остальные законы рассчитаны на стандартные гетеросексуальные союзы». Подобное утверждение достаточно распространено, но его, на наш взгляд, нельзя принять полностью. Да – в отечественном законодательстве нет признанной категории «однополая семья», «гомосексуальный брак», «гражданское партнерство» или какой-либо подобной конструкции. Да, работники органов загса наверняка откажут в принятии заявления о регистрации брака от двух мужчин или двух женщин 1, и можно только гадать, доживем ли мы до тех времен, когда марш Мендельсона будет звучать в нашей стране и для гомосексуальных пар. Но, несмотря на все это, уже сейчас, в начале XXI века и на территории Российской Федерации однополые семьи могут самостоятельно урегулировать определенные аспекты своих отношений. В этом смысле государство и законодательство, пусть и не защищают прямо и «по умолчанию» права и интересы однополых партнеров, однако дают возможность им самим решать многие вопросы, касающихся их совместной жизни, приобретенного совместно имущества, материальной поддержки друг друга и детей и др. Безусловно, поле, недоступное для подобного саморегулирования, остается очень обширным (к примеру, усыновление одного ребенка двумя лицами одного пола не допускается), но все же есть и области, подверженные в большей степени частному, договорному регулированию, предполагающие заключение различных договоров и соглашений. Поэтому, не утверждая ни в коей мере о наличии в российском праве особого института однополых партнерств, в настоящем издании мы предприняли попытку объяснить, каким же образом гомосексуальные пары могут воспользоваться теми возможностями, которые предоставляет им российское законодательство.
Структура данной работы рассчитана на как можно более доступное и одновременно полное раскрытие названных возможностей. Изложение разбито на две главы: в первой освещаются способы регулирования отношений между партнерами (как имущественных, так и личных неимущественных); вторая затрагивает более неоднозначный вопрос – родительство в однополых семьях и способы его юридического закрепления. В каждую из глав включено общее объяснение возможностей правового регулирования отношений в гомосексуальных семьях, а также ответы на наиболее часто встречающиеся вопросы. Помимо этого, в приложениях даны примерные формы договоров и иных документов, которые могут быть направлены на упорядочение отношений в однополой семье, списки основных правовых источников и полезных контактов, информация о практике Европейского суда по правам человека, а также аннотированная библиография исследований однополых семей, которые могут стать дополнительным инструментом защиты семейных прав гомосексуалами.
1. Более того, подобные прецеденты уже имели место. Так, довольно широко обсуждаемая попытка зарегистри-ровать брак, предпринятая Э. Мурзиным и Э. Мишиным, стала предметом разбирательства в районном суде г. Москвы, где оспаривалось решение загса об отказе в регистрации брака (суд отказал в признании решения орга-на загса незаконным), а затем и в Конституционном Суде РФ, где заявителем ставился вопрос о нарушении его конституционных прав (в том числе права на равенство полов и права на неприкосновенность частной жизни). Конституционный Суд отказал в принятии жалобы Э. Мурзина к рассмотрению, сославшись при этом на два об-стоятельства: во-первых, на наличие «национальных традиций отношения к браку как биологическому союзу мужчины и женщины», во-вторых, на поддерживаемое российскими и международными актами предназначе-ние семьи – «рождения и воспитания детей» (см.: Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Э. Мурзина на нарушение его конституционных прав пунктом 1 статьи 12 Семейного кодекса Российской Федера-ции: Определение Конституционного Суда РФ от 16 нояб. 2006 г.). В 2009 году две женщины –Ирина Фет и Ирина Шипитько также столкнулись с отказом московского загса зарегистрировать их брак. Отказ был обжалован в су-дебном порядке, однако российские суды не нашли ничего незаконного в действиях загса.

Глава 1
Отношения между партнерами
Итак, российское право, в том числе и право семейное, не признает однополых партнеров в качестве особых субъектов со специфическим статусом (супруг, один из родителей и т.д.) даже в том случае, если такие лица образуют семью в социальном смысле 1. Однако сам факт нахождения в однополых отношениях (а не гетеросексуальном брачном союзе) не оказывает практически никакого влияния на гражданско-правовой статус лица. Иными словами, два дееспособных человека могут сами конструировать правовое регулирование своих отношений с помощью заключения различного рода договоров (причем как предусмотренных, так и не предусмотренных Гражданским кодексом) и совершения иных сделок. Как правило, подобное частное регулирование может охватывать только отношения, возникающие по поводу имущества (к примеру, договоры дарения, договоры о совместном приобретении имущества, договоры о взаимной материальной поддержке, завещания), однако в некоторых случаях субъекты могут самостоятельно регулировать и распоряжаться также и своими личными неимущественными правами (к примеру, правом на имя, которое включает в себя непосредственно имя, отчество и фамилию, а также предполагает возможность использования псевдонима). С помощью подобных сделок однополые партнеры могут приблизить свои отношения к отношениям супругов в юридическом смысле, поэтому далее целесообразно более подробно рассмотреть соответствующие возможные действия, коими, однако, все доступные альтернативы не исчерпываются.
1.Примечательно, что даже более либеральный в этом отношении Европейский суд по правам человека до сих пор ни разу не признавал отношения между двумя взрослыми гомосексуалами семейной жизнью (хотя рассматривал некоторые аспекты таких отношений в контексте права на уважение частной жизни).

+1

2

1.1. Возможности регулирования
имущественных отношений партнеров
Если рассмотреть имущественные отношения официальных супругов в сравнении с отношениями лиц, проживающих в фактическом браке (в том числе однополыми парами), можно обнаружить три сферы, в которых отношения первого рода обладают спецификой. К ним относятся отношения по поводу совместного имущества супругов, отношения по взаимному материальному содержанию (алиментные обязательства супругов), а также наследование по закону (супруги считаются наследниками первой очереди).
А теперь попытаемся выяснить: можно ли и – если да, каким образом, приблизить имущественные отношения в однополой паре к имущественным отношениям лиц, состоящих в зарегистрированном браке?
Начнем с совместной собственности. Вполне естественно, что, проживая совместно и ведя общий быт, люди – вне зависимости от их формального брачного статуса и сексуальной ориентации – объединяют собственные материальные и физические усилия. С юридической точки зрения подобное объединение имеет двоякое значение. Во-первых, поскольку отношения супругов носят личный, доверительный характер, а их взаимоотношения с третьими лицами опосредуются многочисленными сделками, совершаемыми ежедневно, большинство из которых так или иначе предполагает отчуждение или иное распоряжение совместным имуществом, было бы нецелесообразно выяснять мнение обоих супругов отдельно для каждой сделки. С этой целью в семейном праве России закреплена так называемая презумпция согласия одного из супругов на совершение сделки другим супругом: в случае, когда совершаемая сделка не требует государственной регистрации или нотариального удостоверения (сделки с недвижимостью, договор ренты), она может быть совершена одним из супругов, согласие второго при этом предполагается. С другой стороны, когда речь идет о сложном, дорогостоящем имуществе (квартиры, земельные участки и пр.), автоматически предполагать наличие согласия было бы слишком опрометчиво, поэтому подобные договоры заключаются одновременно обоими супругами или одним из супругов при наличии нотариально удостоверенного согласия другого. Во-вторых, режим совместной собственности призван защищать интересы неработающего супруга, занимающегося ведением домашнего хозяйства, воспитанием детей и т. п. Российский законодатель учитывает и уважает подобный, пусть и неоплачиваемый труд, являющийся, тем не менее, огромным вкладом в становление и функционирование семьи, и на этом основании неработающий супруг в случае развода имеет право на половину имущества вне зависимости от того, сколько денег он внес в него фактически.
Вообще, право собственности – категория гражданского, а не семейного права. ГК РФ предусматривает два вида собственности: личную (принадлежащая одному конкретному лицу) и общую (предусматривающую двух или более субъектов права),которая, в свою очередь, может быть либо общей совместной, либо общей долевой. Общая совместная собственность, не предполагающая изначального выделения долей и – в случае с зарегистрированными супругами – включающая презумпцию согласия на совершение сделки одним из субъектов, возникает только в случаях установленных законом. Соглашение сторон не может являться основанием для возникновения общей совместной собственности, однако стороны могут установить в своем договоре режим общей долевой собственности. Таким образом, однополые партнеры могут по своему усмотрению установить режим общей собственности для приобретаемого совместно (в период совместного проживания) имущества, хотя это будет режим общей долевой, а не общей совместной (как в случае с зарегистрированным браком) собственности.
В чем же заключается суть режима общей долевой собственности, каковы его цели и чем он может быть полезен однополой паре? Попробуем продемонстрировать это на конкретном примере. Пусть есть два партнера – А. и Б., отношения которых строятся таким образом, что один занимается карьерой и приносит основную часть денег в семью, другой же в это время ведет домашнее хозяйство, готовит, украшает совместную квартиру и т. д. Если бы А. и Б. были гетеросексуальными супругами, при разводе каждый из них имел бы право на половину нажитого имущества, т. е. – в основном – того имущества, которое было приобретено на зарплату А., которой, возможно, не было бы без усилий Б. Однако брака у нас нет, есть только бывшие гомосексуальные отношения, которые сами по себе автоматически не признаются правом, и потому за А. будет признано право на все приобретенное в период совместного проживания, а Б. останется ни с чем. Можно ли изменить подобное, зачастую несправедливое распределение? Да, можно. Стоит лишь заблаговременно заключить договор, в соответствии с которым, к примеру, зарплата каждого из партнеров поступает в их общую долевую собственность, при этом доля каждого составляет 50 % (или иной размер, который кажется партнерам адекватным). Заработная плата – имущество, которое поступает в личную собственность работника, поэтому распоряжаться он может ей как угодно, установление на нее режима общей долевой собственности не противоречит действующему законодательству.
Можно установить аналогичные положения в отношении не только зарплаты, но и конкретных вещей либо иного имущества как уже имеющегося у сторон в момент заключения соглашения, так и того, которое будет приобретены в будущем. В этом же соглашении можно установить и порядок получения согласия одного из супругов на совершение определенного рода сделок другим (к примеру, указать, что Сторона 1 дает согласие на совершение сделок, направленных на обеспечение ежедневных потребностей семьи, Стороной 2). Особой формы такого соглашения закон не устанавливает, поэтому по общему правилу следует заключать его в письменной форме (если же речь идет о недвижимости, необходима также государственная регистрация).

Вторая особенность отношений между зарегистрированными супругами – автоматическое возникновение права на алименты при определенных обстоятельствах (нетрудоспособность и нуждаемость, беременность или уход за общим ребенком и др.). И здесь мы встречаемся с возможностью заключения однополыми партнерами соглашения, по которому один из них выплачивает другому ежемесячные платежи определенного размера. Право на получение средств на содержание можно приурочить к воспитанию ребенка, болезни, прекращению отношений по вине стороны, обязанной выплачивать соответствующие суммы, или просто к самому факту совместного проживания.
Третья особенность гражданско-правовых отношений супругов – автоматическое наследование. Однако реформированное гражданское законодательство вновь вернулось к институту наследования по завещанию, и потому каждый из однополых партнеров вправе завещать часть своего имущества или все свое имущество человеку, с которым он составляет фактическую семью. Режим наследования по завещанию имеет большую силу, чем наследование по закону, поэтому если имущество по воле умершего должно переходить к его партнеру, все иные наследники по закону (как правило, родственники), не приобретают никаких прав на имущество, оставшееся после его смерти.
Также стоит отметить, что одним из принципов наследственного права является свобода завещания, однако она имеет единственное ограничение – правила об обязательной доле. Существо этих ограничений состоит в том, что несовершеннолетние или нетрудоспособные дети наследодателя, его нетрудоспособные супруг и родители, а также нетрудоспособные иждивенцы наследодателя, подлежащие призванию к наследованию на основании пунктов 1 и 2 статьи 1148 ГК РФ, наследуют независимо от содержания завещания не менее половины доли, которая причиталась бы каждому из них при наследовании по закону (обязательная доля).
Завещание составляется в письменной форме и в обязательном порядке удостоверяется нотариусом 1. Для того чтобы составить завещание, необходимо обратиться к любому нотариусу (государственному или частному, без привязки к Вашему месту жительства). У нотариуса Вам нужно будет подтвердить то, что именно Вы являетесь тем человеком, за которого себя выдаете, поэтому нужно будет предъявить паспорт или иное удостоверение личности (например, удостоверение личности военнослужащего или паспорт моряка).
Возможны два варианта составления завещания. Вариант первый – Вы приносите с собой уже готовый текст завещания (текст можно набрать на печатной машинке, напечатать на принтере или написать от руки, при этом нельзя выполнять надписи карандашом, в тексте не должно быть также неоговоренных исправлений), и в этом случае нотариус проверит, соответствует ли содержание написанного завещателем текста Вашим действительным намерениям и не противоречит ли завещание требованиям закона. Вариант второй – Вы приходите без текста и рассказываете нотариусу, каким образом хотите распорядиться имуществом на случай своей смерти (какое имущество и кому завещать) для того, чтобы текст составил сам нотариус.
1. Более подробно соответствующие правила изложены в Методических рекомендациях по удостоверению завещаний, принятию нотариусом закрытого завещания, вскрытию и оглашению закрытого завещания, ут-вержденных решением Правления Федеральной нотариальной палаты от 1-2 июля 2004 года. Кроме того, нотариус при общении с завещателем должен разъяснять ему правовые особенности составления завеща-ния и последствия его составления.

0

3

Нотариус должен также проверить наличие у завещателя полной дееспособности, поэтому он может задать Вам какие-либо вопросы для проверки адекватности Вашего состояния. Безусловно, алкогольное или наркотическое опьянение либо иное состояние, при котором заявитель не способен отдавать себе отчет в своих действиях, является основанием для отказа от составления и (или) удостоверения завещания. Однако сам факт того, что Вы расскажете нотариусу о том, что хотите, к примеру, завещать все свое имущество однополому партнеру, не может являться основанием для отказа в совершении нотариальных действий.
Поскольку завещание является односторонней сделкой (п. 5 ст. 1118 ГК РФ), для нотариального удостоверения завещания необходимо установить волеизъявление только одного лица – завещателя. При этом выяснения воли или получения согласия на совершение, изменение или отмену завещания лиц, в отношении которых оно составлено, или иных лиц (например, тех, кто имел бы при отсутствии завещания право на наследование по закону) не требуется.
В завещании можно одновременно указывать нескольких лиц, которым Вы желаете завещать свое имущество (например, можно указать ребенка и партнера). Также можно указывать любое имущество – включая то, которое будет приобретено в будущем, при этом подтверждать наличия прав на это имущество не нужно. В завещании можно вообще не конкретизировать имущество (указать «все принадлежащее мне на день смерти имущество»), можно указать только долю, причитающуюся каждому из наследников (например, «1/4 от всего принадлежащего мне на день смерти имущества – моей матери, 3/4 – моему партнеру»), а можно конкретизировать завещаемое имущество (например, «квартиру – моей дочери, автомобиль – моему партнеру»). Если при составлении завещания говорится о конкретном и уже имеющемся имуществе, необходимо описать его как можно более точно, по возможности указав признаки этого имущества, остающиеся постоянными с течением времени (например, марка и год выпуска автомобиля, адрес квартиры).
При составлении и подписании завещания в помещении не должны присутствовать третьи лица – возможно лишь присутствие завещателя, нотариуса, при необходимости – переводчика или рукоприкладчика (лица, которое подписывает завещание в том случае, если завещатель в силу физических недостатков, болезни или неграмотности не способен подписаться сам), а при желании самого завещателя – исполнителя завещания и свидетеля (к таковым не может относиться, в частности, лицо, в пользу которого составлено завещание, поэтому, к примеру, партнер не может быть свидетелем, если имущество завещается ему).
Завещание подписывается лично завещателем в присутствии нотариуса. Завещание составляется и нотариально удостоверяется в двух экземплярах, один из которых после нотариального удостоверения вручается завещателю, второй экземпляр завещания хранится у нотариуса.
Если Вы вообще не хотите, чтобы информация о том, кому и какое имущество Вы завещали, стала известна хоть кому-либо (включая нотариуса), возможна передача ему составленного завещания в заклеенном конверте (так называемое «закрытое завещание»). В этом случае удостоверительная надпись нотариуса делается прямо на конверте в обязательном присутствии двух свидетелей.
Наконец, последняя группа отношений, которые мы затронем при рассмотрении возможностей самостоятельного регулирования своих прав и обязанностей однополыми парами – жилищные отношения. Первое, что следует отметить – различное понимание термина «семья» в семейном и жилищном праве. Если однополые партнеры не являются субъектами права семейного, то жилищное право зачастую имеет дело с фактическими семейными отношениями без жесткой привязки к их особому семейному юридическому статусу. К примеру, членом семьи нанимателя (здесь речь идет о социальном найме, т. е. проживании в государственной или муниципальной квартире) может быть признан и партнер гомосексуала (правда, делать это придется в судебном порядке, доказывая наличие действительно семейных отношений). При положительном решении вопроса судом партнер (или бывший партнер) приобретет все те же права, которыми бы обладал супруг (бывший супруг), в том числе правом на сохранение права на проживание и сохранение всех соответствующих прав и обязанностей даже после прекращения семейных отношений при условии фактически продолжающегося проживания в жилом помещении. Что же касается частного жилого фонда (квартир и иных помещений, принадлежащих гражданам на праве собственности), то здесь ситуация еще проще. К членам семьи собственника жилого помещения, обладающим правами и обязанностями, связанными с проживанием в квартире и ее содержанием, относят не только супругов, детей и иных родственников, но и иных лиц, которые были вселены собственником в качестве членов своей семьи. При прекращении семейных отношений бывший партнер должен будет покинуть жилое помещение собственника, однако если первому негде больше жить, а его материальное положение не позволяет купить свое жилье или платить за съемное, суд может предоставить ему право на продолжение проживания в квартире на определенный срок.

0

4

1.2. Возможности регулирования
неимущественных отношений партнеров
Другая группа отношений, складывающихся в любой семье – неимущественные отношения, т. е. связи, возникающие по поводу нематериальных благ – явлений, не имеющих вещественной формы, но представляющих, тем не менее, ценность для их обладателей (например, любовь, уважение, имя, фамилия, моральная поддержка и т. д.). Вместе с тем, хотя в структуре социальных семейных отношений преобладают именно неимущественные отношения, правоотношений больше имущественных. Большинство неимущественных отношений в семье, будь то традиционная гетеросексуальная семья или однополая пара, попросту не могут регулироваться правовыми нормами. Нельзя, к примеру, заставить уважать или любить человека в принудительном судебном порядке.
Итак, можно сделать следующий вывод: большинство неимущественных отношений между партнерами в гомосексуальной семье не регулируются правом, но не потому, что здесь можно усмотреть очередное направление дискриминации, а потому, что право в принципе не может и не должно вторгаться в подобные отношения.
В тех же случаях, когда какое-то вторжение права допустимо, когда субъективное право может обеспечиваться хоть какой-то принудительной силой, отношения однополых партнеров можно приблизить к таковым в случае с традиционным браком.
Прежде всего, вступление в брак зачастую связано с реализацией каждым из супругов своего права на имя. Последнее в широком смысле включает в себя собственно имя, отчество, а также фамилию. Российское законодательство предоставляет каждому из супругов (независимо от его пола) право выбрать фамилию, которую он будет носить после регистрации брака. И здесь возможны три варианта: сохранение своей добрачной фамилии, присоединение к своей фамилии фамилии супруга, а также изменение своей добрачной фамилии на фамилию супруга. Если фамилия изменяется, при регистрации брака это происходит автоматически, т. е. отдельной процедуры и заявления о перемене имени не требуется.
Что же можно сказать в этом отношении применительно к однополым парам? Разумеется, поскольку институт брака в российском семейном праве характеризуется безальтернативной гетеросексуальностью, а брак гомосексуальных партнеров не может быть зарегистрирован, ни о каком автоматическом изменении фамилии не может идти речи. Однако каждый гражданин может по своему желанию изменить собственную фамилию, причем причины такого желания не имеют особого значения. Поэтому гомосексуальные партнеры вполне могут реализовать право на общую фамилию – один из них может вместо своей прежней фамилии взять фамилию другого, либо каждый из них может взять двойную фамилию. Для этого нужно обратиться в загс с заявлением о перемене имени 1.
Следующая особенность неимущественных отношений супругов состоит в том, что хотя сами по себе такие права, как право на моральную поддержку, уважение и т. п., не могут быть принудительно исполнены, законодательство закрепляет косвенные санкции, которые могут применяться к нарушителю таких неимущественных прав. Например, если один из гетеросексуальных супругов недостойно ведет себя в семье (оскорбляет другого супруга, запрещает ему выходить на работу и пр.), нарушая тем самым неимущественные права другого супруга, впоследствии доля первого супруга в общем нажитом во время брака имуществе может быть уменьшена, а самому ему могут отказать во взыскании алиментов с добросовестного супруга. В предыдущем параграфе мы уже упоминали, что автоматически совместной собственности на приобретаемое в период совместного проживания имущества у гомосексуальных пар не возникает (как не возникает и алиментных обязательств). Потому в гомосексуальной семье, как правило, невозможно наказание недобросовестного супруга, нарушающего личные неимущественные права путем лишения его определенной доли имущества, на которое он бы имел право в связи с нахождением в брачных отношениях. Однако и такие последствия можно установить по соглашению сторон. Конечно, нельзя прописать в договоре, что каждый из партнеров обязуется, к примеру, вечно хранить верность другому, но приурочить возникновение (или, напротив, прекращение) определенных прав или обязанностей к факту недобросовестного поведения вполне реально. Соответствующее условие договора может выглядеть примерно так: «Заработная плата каждой из сторон поступает в их общую долевую собственность независимо от размера заработной платы каждой из сторон. Вместе с тем, если одна из сторон представит доказательства, подтверждающие недобросовестное поведение другой стороны по отношению к ней (нанесение оскорблений, побои и т. д.), заработная плата, полученная в период совместного проживания, считается поступившей в личную собственность той из сторон, которой она причитается по трудовому договору».
Определенные юридические сложности могут возникнуть и в связи с состоянием здоровья гомосексуала. Так, если прогноз развития заболевания является неблагоприятным, информация об этом должна сообщаться в деликатной форме самому гражданину, а также членам его семьи (в число которых не входит партнер), если гражданин не запретил сообщать об этом семье и (или) не назначил лицо, которому должна быть предоставлена такая информация. Поэтому геи и лесбиянки могут сообщать своим врачам о том, что соответствующая информация должна предоставляться только им самим и их партнерам, отсутствие формального статуса супруга в этом случае не будет иметь значения. Примерно также регулируются и отношения, возникающие при помещении лица в психиатрический стационар. Администрация и медицинский персонал стационара в течение 24 часов с момента поступления пациента в психиатрический стационар в недобровольном порядке обязаны принимать меры по оповещению его родственников, законного представителя или иного лица по его указанию (указание при этом может быть сделано на своего партнера).

1. Форма такого заявления (№ 15) утверждена Постановлением Правительства от 31 октября 1998 года. Вы можете взять бланк в загсе, а можете самостоятельно скачать, распечатать, заполнить и принести уже гото-вое заявление в загс.

0

5

Возможны также ситуации, когда граждане признаются недееспособными вследствие своего психического состояния. В этом случае все вопросы, касающиеся их здоровья (согласие на медицинское вмешательство или отказ от него, предоставление информации о состоянии здоровья и пр.) решаются их законными представителями – назначаемыми им опекунами. Опекунами недееспособных могут быть совершеннолетние дееспособные граждане, при этом должны учитываться их нравственные и иные личные качества, способность к выполнению обязанностей опекуна, отношения, сложившиеся между ним и подопечным, а также, по возможности, желание самого подопечного. На практике опекунами обычно назначают родителей или супругов недееспособных граждан, поэтому необходимость назначения в качестве опекуна партнера гомосексуала, конечно, будет для органов опеки и попечительства неочевидной. Для того чтобы обеспечить назначение опекуном партнера, целесообразно, еще находясь в добром здравии и ясном рассудке, составить в письменной форме документ о том, что в случае, если лицо станет недееспособным, оно желает назначения в качестве своего опекуна именно партнера. При возникновении неблагоприятной ситуации партнер недееспособного лица должен обратиться в орган опеки и попечительства с письменным заявлением, содержащим просьбу назначить его опекуном. Следует иметь в виду, что в соответствии с нормами Гражданского кодекса назначение опекуна должно производиться органами опеки с учетом в том числе характера отношений, сложившихся между опекуном и подопечным, а также (по возможности) желания самого подопечного. Назначение опекуна или попечителя может быть оспорено в суде заинтересованными лицами (в том числе партнером, желающим стать опекуном).
Наконец, хотелось бы рассмотреть вопросы, связанные со смертью гражданина. Имущественные аспекты (наследование) уже обсуждались выше. Неимущественный же характер носят вопросы о том, кому будет выдано тело умершего, кто будет решать вопросы его захоронения и т. п. По общему правилу, такие вопросы отдаются на разрешение близким родственникам умершего. Однако еще при жизни можно совершить «волеизъявление о достойном отношении к своему телу после смерти» (устно при свидетелях либо письменно), в котором выразить согласие или несогласие на патолого-анатомическое вскрытие, изъятие органов из тела, погребение или кремацию, а также поставить вопрос о доверии исполнить свое волеизъявление тому или иному лицу (в том числе своему партнеру).

Вопрос – ответ
1. Действительно ли определение брака, данное в российском семейном законодательстве, запрещает однополые браки?
Прежде всего, определения брака семейное законодательство не дает. В СК РФ установлены лишь условия, которые требуются для заключения брака, а также условия, которые препятствуют заключению брака. В числе препятствующих обстоятельств присутствует, к примеру, близкое родство, однако отсутствует гомосексуальная ориентация. Вместе с тем, условием заключения брака является наличие взаимного добровольного согласия мужчины и женщины. Именно последнее словосочетание позволяет утверждать, что, несмотря на отсутствие прямого запрета однополых браков, они не могут быть заключены в российском загсе.
2. Я и мой партнер являемся российскими гражданами. Можем ли мы заключить брак в каком-либо иностранном государстве? Признаются ли в России однополые браки, заключенные за рубежом?
Действительно, многие страны Европы и Америки признают однополые браки (либо альтернативные модели – партнерства, сожительства и пр., предоставляющие меньший объем прав и обязанностей, чем присущий супругам). Однако законодательство этих государств, как правило, требует «привязки» лица к стране (не всегда и не везде это должно быть гражданство обоих партнеров, но хотя бы вид на жительство хотя бы одного из лиц, желающих юридически оформить свои отношения, должен присутствовать). Однако если брак между Вами и Вашим партнером все же будет заключен на территории иностранного государства, с теоретической точки зрения (как будет складываться на практике – пока не понятно, потому что до сих пор такие дела российскими судами не рассматривались) он должен будет признаваться и в России. Дело в том, что в соответствии с положениями СК РФ, регулирующими семейные отношения с иностранным элементом (в данном случае таковым выступает действие – заключение брака – на территории иностранного государства), браки между российскими гражданами, а также браки между российскими гражданами и иностранными гражданами или лицами без гражданства, заключенные за пределами России с соблюдением законодательства государства, на территории которого они заключены, признаются действительными в Российской Федерации, если отсутствуют обстоятельства, препятствующие заключению брака. Как уже было отмечено, гомосексуальность не является обстоятельством, препятствующим заключению брака и не входит в перечень таковых, установленный в ст. 14 СК РФ. Однако здесь следует отметить две важные особенности. Во-первых, СК РФ говорит о признании именно брака, а не параллельного ему института партнерства или сожительства, поэтому для того, чтобы юридический статус супруга был признан в Российской Федерации, заключен должен быть именно брак. Во-вторых, дело может осложниться так называемой «оговоркой о
16
публичном порядке». В соответствии со ст. 167 СК РФ нормы иностранного семейного права не применяются в случае, если такое применение противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае применяется законодательство Российской Федерации. Однако оговорка о публичном порядке распространяется, во-первых, не на статус брака как таковой, а лишь на правовые последствия применения норм иностранного права. Иными словами, вопрос о противоречии публичному порядку может встать тогда, например, когда российский суд будет решать вопрос о наследовании недвижимости, расположенной на территории России и принадлежавшей умершему мужчине, состоящему в браке с другим мужчиной – его наследником. Во-вторых, само понятие публичного порядка – понятие оценочное – в законе нет его четкого определения, существо судебного порядка определяет суд в процессе разрешения конкретного дела (хотя в российской судебной практике складывается тенденция рассмотрения в качестве основ правопорядка основных принципов, закрепленных в Конституции и соответствующих кодексах – и вот здесь уже придется констатировать, что в ст. 1 СК РФ говорится о «принципе добровольности брачного союза мужчины и женщины»).
3. В последнее время все чаще обсуждается вопрос о возможности регистрации однополого брака в России, были случаи отказа однополым парам в заключении брака. Если я и мой партнер придем в загс, подадим заявление, а нам откажут, можем ли мы заставить загс зарегистрировать наш брак через Европейский суд?
Нет. Во-первых, для того чтобы жалоба в Европейский суд была принята, должен быть выполнен ряд условий – в частности, необходимо пройти все внутренние инстанции. В Вашем случае это означает, что сначала Вы должны получить отказ загса, потом обжаловать его в суд первой инстанции, потом обжаловать решение суда первой инстанции в вышестоящий суд и т. д. И только после того, как все инстанции будут пройдены, можно будет обращаться в Европейский суд (при этом сделать это можно в течение шести месяцев). Ответчиком здесь будет не конкретный загс или суд, а государство (в нашем случае – Россия).
Во-вторых, Вы не можете требовать от Европейского суда защиты своих прав любыми возможными способами. Вы можете лишь просить: а) установить нарушение норм Европейской конвенции (в случае с отказом в регистрации однополого брака можно говорить о статьях 8, 12 и 14); б) присудить справедливую компенсацию причиненного морального и материального вреда. Европейский суд не может заставить конкретный загс зарегистрировать брак конкретных граждан.
В-третьих, не стоит считать, что Европейский суд признает любые возможные права гомосексуалов – особенно если речь идет о семейных отношениях. Пока было вынесено лишь два таких решения – в них говорится о том, что сама по себе гомосексуальная ориентация не является основанием для ограничения «действующих» или потенциальных родительских прав гомосексуалов (дело Салгуэйро да Сильва Моута
17
против Португалии и дело Е.Б. против Франции). Решений об однополых браках пока не было (хотя были рассмотрены дела об отдельных аспектах отношений с участием однополых партнеров – например, связанных с продолжением аренды жилья после смерти одного из таких партнеров). В ближайшее время будет рассмотрено дело против Австрии, однако в нем есть своя специфика: после того, как жалоба была подана (а с момента подачи жалобы до рассмотрения дела может пройти несколько лет), Австрия приняла законодательство об однополых партнерствах (Закон о гражданских союзах). Таким образом, сейчас вопрос уже практически решен. Кроме того, проблема легализации однополых браков является очень сложной, и до сих пор Европейский суд рассматривал любые отношения однополых партнеров как аспект частной, а не семейной жизни. Конечно, Европейская конвенция – это «живой инструмент», и подход к решению тех или иных вопросов может меняться. Так, например, произошло в делах о транссексуалах. Изначально Европейский суд не признавал нарушений в таких делах (вопросы касались, к примеру, смены документов и возможности вступать в брак в соответствии с измененным полом). Однако впоследствии позиция изменилась, при этом Европейский суд принял во внимание изменение отношения к данному явлению, появление научных исследований, а также наличие консенсуса по этому вопросу среди стран-участниц Европейской конвенции. Пока консенсуса в вопросе об однополых браках нет (чуть проще с партнерством, но и здесь можно отметить, что на территории Восточной Европы и СНГ практически нет соответствующих законов, а в ряде стран законодательство прямо устанавливает невозможность заключения однополых браков). Поэтому пока низка вероятность того, что Европейский суд вынесет решение о признании нарушения норм Европейской конвенции в деле об однополых брака против России.

0

6

4. Можно ли по российскому праву заключить соглашение о совместном проживании и, если да – какие вопросы можно урегулировать в нем?
Исходя из принципа свободы договора, провозглашенного в российском гражданском праве, однополые партнеры могут заключать между собой любые соглашения, не противоречащие прямо законодательству. Одним из примеров подобного рода соглашений - соглашение о совместном проживании. Однако в нем можно прописывать лишь имущественные аспекты отношений, а также имущественные последствия действий неимущественного характера (к примеру, поставить возникновение права на содержание в зависимость от измены второго партнера). Регулировать же исключительно неимущественные отношения между партнерами или между ними и детьми право не позволяет.
5. Имею ли я право быть зарегистрированным в квартире, в которой мы с моим партнером совместно проживаем?
В принципе – да. Однако возможность регистрации и право на проживание зависит от ряда обстоятельств: формы собственности на квартиру (муниципальная, частная), наличия других лиц, проживающих в квартире и т. д. Для того, чтобы быть зарегистрированным в квартире, Вы должны предъявить помимо иных документов основание для вселения (согласие на Ваше вселение собственника помещения или его нанимателя). Кроме того, на вселение требуется согласие всех совершеннолетних членов семьи нанимателя или иных граждан, совместно с ним проживающих.
6. Я и моя партнерша живем вместе уже десять лет. Так сложилось, что основной заработок в семью приносит она. Я стараюсь больше заниматься обустройством дома, поддержанием домашнего очага. Несколько лет назад за счет заработанных ею средств мы купили квартиру. Собственник квартиры – она. У меня нет своего жилья, но я зарегистрирована в этой квартире. Если вдруг наши отношения прекратятся, могут ли меня оставить без крыши над головой?
Ваш вопрос, безусловно, очень сложный – в том числе с юридической точки зрения, однако определенные возможности для защиты Ваших прав есть. Все дело заключается в том, что Жилищный кодекс (а именно им, в первую очередь, регулируется данный вопрос), говоря о членах семьи и их правах, не привязывается к определению брака, которое может быть выведено их Семейного кодекса (там, как известно, говорится о согласии мужчины и женщины). Другими словами, с точки зрения жилищного права, семья – это не только и не столько формальный статус и регистрация, сколько фактические отношения – совместное проживание, общее хозяйство и т.д. Этой же позиции придерживается Верховный Суд. В недавнем Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 2 июля 2009 года «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при применении Жилищного кодекса Российской Федерации» разъясняется, что при решении вопроса о том, признавать ли конкретное лицо членом семьи собственника жилого помещения, суды должны исходить из того, что членами семьи собственника могут быть признаны его родственники и нетрудоспособные иждивенцы как самого собственника, так и членов его семьи, а в исключительных случаях иные граждане (например, лицо, проживающее совместно с собственником без регистрации брака), если они вселены собственником жилого помещения в качестве членов своей семьи. Для признания перечисленных лиц членами семьи собственника жилого помещения требуется не только установление юридического факта вселения их собственником в жилое помещение, но и выяснение содержания волеизъявления собственника на их вселение, а именно: вселялось ли им лицо для проживания в жилом помещении как член его семьи или жилое помещение предоставлялось для проживания по иным основаниям (например, в безвозмездное пользование, по договору найма). Содержание волеизъявления собственника в случае спора определяется судом на основании объяснений сторон, третьих лиц, показаний свидетелей, письменных документов (например, договора о вселении в жилое помещение) и других доказательств. При этом необходимо иметь в виду, что семейные отношения характеризуются, в частности, взаимным уважением и взаимной заботой членов семьи, их
19
личными неимущественными и имущественными правами и обязанностями, общими интересами, ответственностью друг перед другом, ведением общего хозяйства.
В соответствии с пунктом 4 ст. 31 Жилищного кодекса, в случае прекращения семейных отношений с собственником жилого помещения право пользования данным жилым помещением за бывшим членом семьи собственника этого жилого помещения не сохраняется, если иное не установлено соглашением между собственником и бывшим членом его семьи. Если у бывшего члена семьи собственника жилого помещения отсутствуют основания приобретения или осуществления права пользования иным жилым помещением, а также если имущественное положение бывшего члена семьи собственника жилого помещения и другие заслуживающие внимания обстоятельства не позволяют ему обеспечить себя иным жилым помещением, право пользования жилым помещением, принадлежащим указанному собственнику, может быть сохранено за бывшим членом его семьи на определенный срок на основании решения суда.
Таким образом, если отношения вдруг прекратятся, первое, что нужно будет попытаться сделать – заключить соглашение о продолжении проживания в данном жилом помещении с собственником квартиры. Если это не получится – обратиться в суд с требованием о сохранении права пользования жилым помещением на определенный срок. При этом Вам, во-первых, нужно будет доказать то, что Вы – именно бывший член семьи. Здесь нужно будет делать упор на факт того, что Вы вселялись и регистрировались в квартире с согласия собственника, жили в ней безвозмездно и потому, что были партнерами, отношения были именно семейными, характеризовались общим хозяйством, взаимной поддержкой, совместным отдыхом и т. д. В доказательство можно приводить свидетелей, которые могут подтвердить то, что отношения носили характер семейных (в том числе то, как вы называли друг друга), предоставлять фотографии и видеосъемку, открытки и письма и т. д. Второе, что потребуется доказать – то, что Ваше имущественное положение не дает возможности купить или снять квартиру сразу после распада отношений (например, справка с места работы о размере заработной платы, документы из службы занятости и др.).
7. В настоящее время я нахожусь в стабильных гомосексуальных отношениях. Мы живем вместе уже шесть лет, за это время приобрели довольно дорогостоящее имущество (машину, бытовую и компьютерную технику, мебель). Если вдруг наши отношения прекратятся, как будет делиться это имущество?
По общему правилу, имущество будет делиться в соответствии с тем фактическим вкладом, который каждый из вас внес. Однако для того, чтобы заранее обезопасить себя от возможных в будущем трудностей, связанных с судебным рассмотрением дела о разделе имущества, доказыванием принадлежности тех или иных вещей и т. д., целесообразно заключить письменный договор, в котором определяется собственник каждой вещи либо устанавливается общая долевая собственность на конкретные вещи или виды вещей.
20
8. Я – гей, у меня есть близкий человек, Б., с которым мы живем одной семьей вот уже шесть лет. Сейчас у нас прекрасные отношения, мы не делим свои деньги, и вместе, складывая наши зарплаты, покупаем вещи в квартиру: бытовую технику, мебель. Саму квартиру мы тоже купили так, хотя записана она на Б. Пока все хорошо, но если вдруг когда-нибудь мы разойдемся, не сможет ли он оставить меня без гроша в кармане? Мебель и техника мне, в общем, не очень важны – я смогу приобрести их сам для себя, но вот квартира – вопрос сложный, это слишком дорогостоящее имущество.
Если бы Вы состояли в зарегистрированном браке ситуация, конечно, была бы проще: зарплата считается общим имуществом супругов, как и все, что приобретено за счет этих средств. Доказать нужно было бы только факт приобретения имущества на зарплату, полученную в период брака. Однако когда брака нет, а имущество покупается «вскладчину», право общей собственности также может возникать, правда это будет не совместная собственность (как у супругов), а собственность долевая. В российской судебной практике нередко встречаются дела о разделе имущества, совместно нажитого в гетеросексуальных фактических отношениях. Применяемый в таких спорах подход вполне может использоваться и в делах о гомосексуальных парах. Итак, для того, чтобы претендовать на долю в квартире, Вам нужно будет подать иск о признании права собственности на ее часть. Какую – зависит от того, как Вы договаривались об этом с партнером, а также от того, сколько именно Вы внесли в качестве своего вклада в покупку. В суде нужно будет доказать следующее: то, что между Вами и партнером была достигнута договоренность о совместной покупке квартиры и то, что для этого Вы вложили свои средства в приобретение указанного имущества, то есть условия покупки квартиры и размер вложенных собственных средств. Доказательствами этого могут быть свидетельские показания (например, рассказывали друзьям о том, что собираетесь покупать вместе квартиру, обсуждали эту покупку с родственниками), письменный документ, в котором Вы и ваш партнер подтверждаете, что купили квартиру вместе на общие деньги (мы рекомендуем составлять его заранее во избежание возможных сложностей в будущем), справка с места работы или из банка о размере Вашего дохода, справки из банков о том, что определенная сумма была, к примеру, списана с Вашего счета, на который перечисляется заработная плата, и затем зачислена на счет продавца квартиры. Вообще, как показывает практика, сам по себе факт семейных отношений (совместное проживание, ведение общего хозяйства) и наличие пусть даже высокого дохода еще не свидетельствуют с достоверностью о совместной покупке. Именно поэтому может оказаться важным также предварительное обеспечение доказательств «общности» приобретения – так, целесообразно проводить все расчеты в безналичной форме – тогда можно будет установить, что именно Ваши средства, полученные из определенного источника, в определенном размере,
21
пошли на покупку определенного имущества. Другим (правда, менее удобным и гарантирующим результат) доказательством может стать привлечение риэлтора в качестве свидетеля, к примеру, при снятии денег с карточки и произведении расчетов с покупателем.
9. Будут ли каким-либо образом признаны мои многолетние отношения с партнером в случае моей смерти? Если мои родственники захотят его устранить от решения всех соответствующих вопросов, смогут ли они это сделать?
Автоматически никаких юридических последствий Ваши отношения с партнером не порождают. Однако ситуацию можно изменить путем совершения Вами ряда сделок. Для того, чтобы часть Вашего имущества или все имущество перешло Вашему партнеру, можно составить завещание на его имя. Для того, чтобы возложить на него обязанности, связанные с распоряжением телом и иными подобными действиями, можно выразить в письменной или устной в присутствии свидетелей форме свое волеизъявление о достойном отношении к телу.
10. Мои знакомые гей и лесбиянка заключили брак. Я не вдавался в подробности того, почему они это сделали, но меня интересует вопрос: разве это не является нарушением закона?
Вопрос о том, является ли фиктивный брак правонарушением, является сложным даже в теории семейного права. Кто-то считает, что это правонарушение, а кто-то доказывает, что это особое явление – злоупотребление правом, то есть формально правомерное действие, осуществление которого, тем не менее, противоречит существу и смыслу предусмотренного законом права. Если мы говорим о нормах, позволяющих заключать браки между лицами разного пола, их целью (в соответствии с Семейным кодексом) будет создание семьи. Если брак заключен без цели создания семьи, он может быть признан впоследствии недействительным. Таким образом, получается следующее: формально гей и лесбиянка, вступающие в брак, поступают правомерно – соблюдены и позитивные условия заключения брачного союза (достижение брачного возраста, взаимное добровольное согласие мужчины и женщины), и нет негативных (запрещенная степень биологического или социального родства, недееспособность, наличие другого зарегистрированного брака). Однако с точки зрения законодательства они злоупотребляют своими правами: цель брака – создание семьи, а не получение тех или иных прав, недоступных гомосексуалам в силу особенностей российской правовой системы
1.
Попробуем рассмотреть этот вопрос в более практической плоскости. Правонарушение предполагает наступление ответственности за совершенное деяние –на правонарушителя могут наложить штраф, его могут лишить свободы и т. д. В этом смысле фиктивный брак – несколько иная конструкция. Если такой брак будет признан недействительным, общим последствием признания его недействительным будет лишь то, что стороны лишаются всех прав и обязанностей, предоставленных им в связи с состоянием в браке (при этом такая ситуация не будет влиять на права детей). То есть, к примеру, утрачивается право на временное проживание в иностранном государстве, прекращается регистрация иногороднего жителя в крупном городе, имущество, нажитое в период такого брака, считается не совместным, а раздельным или долевым и пр.

0

7

Кроме того, стоит отметить, что в той же теории права разделяется справедливость формальная и справедливость содержательная. Заключать или не заключать такой брак – личное дело каждого, и личное дело каждого считать или не считать такой брак «сделкой с собственной совестью». Как отмечает М.В. Антокольская, один из самых известных исследователей семейного права в России, там, где на людей налагают чрезмерные запреты (в семейном праве это, к примеру, запрет на доступ к ВРТ неженатым парам или полный запрет репродуктивного донорства, невозможность заключения однополых браков или даже партнерств), создаются правовые субкультуры: люди начинают подстраивать существующие правовые рамки под себя, начинают искать способы обхода закона.
Да, многие люди выступают за легализацию однополых браков и предоставление однополым парам наследственных прав, возможности усыновлять детей и т. д. Да, можно спорить о том, будет или не будет принято такое законодательство в России. Да, никто не знает, когда это произойдет – через пять лет, или через двадцать пять, или через пятьдесят. Но при этом мы живем в сегодняшней действительности, и в сегодняшней действительности есть однополые семьи. И эти семьи живут в разных условиях. Есть разные ситуации, в том числе самые экстремальные. Простой абстрактный пример: мужчина, гражданин одного государства, познакомился с мужчиной – гражданином России. Они полюбили друг друга и решили жить вместе. В России. Первый участник истории оставил все свое прошлое в стране происхождения, и начал строить жизнь заново здесь – нашел какую-то работу, вместе с партнером обустроил быт, купил квартиру. В семье появился ребенок. И вдруг первый мужчина теряет работу. Без работы у него нет практически никаких оснований оставаться в стране. В таких условиях возможна депортация обратно в страну, с которой этого человека уже мало что связывает, потому что его жизнь – здесь. Можно бросить семью, а можно вступить в фиктивный брак с женщиной-лесбиянкой. Что будет честнее, правильнее, справедливее, правомернее? Конечно, можно еще обратиться в Европейский суд по правам человека или иные международные органы, можно лоббировать закон об однополых браках, но все это потребует очень много усилий, а главное – времени. А есть семьи, и есть дети, которые растут. Есть живые люди, а есть идеология и формальный закон.

Глава 2
Отношения с детьми
Прежде чем обратиться непосредственно к возможностям юридического родительства в однополых семьях, следует отметить одну весьма важную особенность, присущую семейному праву как большинства современных государств, так и России. Особенность эта заключается в том, что с помощью семейно-правовых норм государство моделирует некую идеальную модель семьи, подстраивая под нее создаваемые семейные отношения. Подобная идеальная модель семьи в западном обществе – моногамный гетеросексуальный брак с несколькими детьми, связанными кровными узами с каждым из супругов 1. К подобной модели стремится и правовое регулирование различных замещающих семей, в которых родители (либо один из них) связаны с ребенком не генетической общностью, а воспитанием (семьи усыновителей, приемных родителей, опекунов или попечителей). К примеру, по российскому семейному праву не могут усыновить одного и того же ребенка два лица, не состоящие в браке (а потому невозможно и усыновление однополыми партнерами), такие лица также не могут образовать приемную семью (т. е. взять на воспитание одного или нескольких детей, оставшихся без попечения родителей, выполняя при этом функции опекунов или попечителей). Одновременно с этим, отечественный законодатель достаточно лояльно относится к семьям, включающим в себя только одного родителя, и потому возможны такие ситуации, когда ребенок проживает в семье гомосексуальной пары, но при этом юридически считается ребенком только одного из партнеров.

1. Хотя стоит отметить, что в настоящее время право многих европейских стран (будем понимать этот термин широко – как право и Западной Европы, и таких государств, как, например, США, Канада, Новая Зеландия и др.) в той или иной степени признает альтернативные формы семейных отношений. Конкретные модели правового регулирования однополых семей могут быть самыми разными – это может быть модель факти-ческих брачных отношений, регистрируемое партнерство или собственно брак. Что же касается отношений между родителями и детьми, здесь также наблюдаются постепенные изменения и признание в той или иной форме связей между гомосексуальными родителями и воспитываемыми ими детьми. В теории это находит отражение в концепции фактического, или функционального родительства (эта концепция предполагает наделение правовым статусом родителей тех взрослых, которые выполняют родительские функции – воспитание, содержание ребенка и т.д.). На практике это проявляется в появлении судебных прецедентов или законодательных норм, предоставляющих возможность юридического закрепления отношений между ребенком и гомосексуальным родителем. Приведем только два примера. В одной из провинций Канады в законодательстве появился блок норм, регулирующих установление родительства в отношении детей, рожденных с помощью вспомогательной репродукции в однополых семьях. В настоящее время закон использует термин «авторы родительского проекта» - под ними понимаются те люди (в том числе, к примеру, однополая пара), которые «придумали» завести ребенка и предприняли меры – допустимые с юридической точки зрения – для рождения ребенка (например, поиск донора спермы для пары лесбиянок). По общему правилу, юридическим статусом наделяются именно эти люди – «авторы родительского проекта». Второй пример, дело, рассмотренное в судебном порядке, также имел место в Канаде. Существо дело состояло в том, что две пары (пара лесбиянок и пара мужчин-геев) договорились завести детей в своих семьях. Один ребенок должен был зачат с помощью искусственного оплодотворения: одна из женщин оплодотворялась спермой одного из мужчин. Этот ребенок передавался в семью мужчин. Затем аналогичным образом рождался второй ребенок – уже для семьи женщин. Пары реализовали свое намерение, однако вскоре отношения мужчин прекратились, и встал вопрос о том, имеет ли мужчина, не имевший ни генетической, ни юридической связи с ребенком, право видеться с ним и участвовать в его воспитании. Суд, оценив все обстоятельства дела (в том числе изначальное намерение сторон, дневниковые записи мужчин, в которых они писали, как ждут ребенка и как хотят быть «двумя папами», фактическое участие небиологического отца в воспитании и содержании ребенка), предоставил мужчине юридические возможности принимать участие в жизни ребенка.

0

8

2.1. Способы формирования родительства
в однополых семьях
Как и в отношении брака, российское законодательство не содержит никаких специальных положений, касающихся родительства в однополых семьях. Однако в определенных случаях однополые родители могут применять общие конструкции правового регулирования отношений между родителями и детьми. С юридической точки зрения воспитание ребенка может оформляться с помощью двух институтов, которые можно условно обозначить «родительство» и «социальное воспитание»

Институт родительства включает в себя такие отношения, которые устанавливаются между ребенком и одним (или двумя) взрослыми бессрочно, при этом родители наделены наиболее широким кругом прав и обязанностей в отношении ребенка – в том числе, правом на его преимущественное воспитание перед всеми третьими лицами. Институт родительства включает в себя отношения, складывающиеся между детьми и их биологическими родителями (при этом сюда включаются и случаи, когда ребенок был рожден с помощью вспомогательных репродуктивных технологий – например, искусственного оплодотворения или суррогатного материнства), а также между детьми и усыновителями. Усыновление по своему содержанию практически не отличается от отношений родительства, это точно такие же тесные связи между ребенком и взрослыми, при этом зачастую усыновители записываются в качестве родителей в свидетельстве о рождении усыновленного.
Социальное воспитание – отличающаяся от родительства конструкция, предполагающая временное и ограниченное исполнение родительских функций третьими лицами. Максимальный срок социального воспитания (разумеется, с точки зрения права, поскольку отношения, к примеру, между опекуном и подопечным могут сохраняться всю жизнь) ограничен совершеннолетием ребенка. Социальные воспитатели, хотя и наделены определенным кругом прав и обязанностей, имеют меньше полномочий, чем родители, при этом ряд обязанностей, связанных с воспитанием ребенка берет на себя государство (яркий пример – усыновители должны содержать ребенка за свой счет, в то время как опекунам выплачивается ежемесячное пособие на содержание ребенка, а приемным родителям – сверх такого пособия – еще и вознаграждение за выполнение ими своих функций).
Российское право не ставит возможность выполнения родительских функций ни при родительстве в тесном смысле, ни при социальном воспитании, в зависимость от сексуальной ориентации. Поэтому по отдельности однополые партнеры могут юридически оформлять свои отношения с воспитываемым ребенком (хотя одновременное обладание особым юридическим статусом родителей, опекунов, приемных
26
родителей и пр., для однополых фактических родителей, как правило, невозможно). Один из партнеров может усыновить ребенка, быть его биологическим родителем, опекуном или приемным родителем, при этом практически воспитание и содержание ребенка может осуществляться совместно.
Примечательно, что российское право, в отличие от права некоторых европейских стран, не сдерживает первоначальное возникновение родительских прав у гомосексуалов. По вполне понятным причинам общих биологических детей в гомосексуальных семьях быть не может. Поэтому для того, чтобы ребенок появился в такой семье, используют различные искусственные конструкции – усыновление, вспомогательные репродуктивные технологии и т. д. В этом отношении никаких (по крайней мере, прямых) ограничений по признаку сексуальной ориентации российское законодательство не накладывает. Разумеется, всегда найдутся чересчур консервативные работники социальных служб или служители закона, которые примут решение о несоответствии интересам ребенка воспитания его в семье с двумя женщинами или двумя мужчинами, но, во-первых, не обязательно афишировать свои отношения на начальном этапе пути к родительству, во-вторых, любое подобное решение может быть обжаловано в вышестоящий административный орган или суд: еще раз подчеркнем, что ни один российский нормативный акт не содержит прямого указания на недопустимость усыновления или принятия под опеку ребенка гомосексуалом. Кроме того, существует ряд решений Европейского суда по правам человека, в которых было четко установлено, что сама по себе сексуальная ориентация «действующего» или потенциального родителя не противоречит интересам ребенка. Поскольку Россия является участницей Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, а Европейский суд в своей практики дает единственное официальное толкование нормам этой конвенции, российские правоприменительные органы (в том числе суды и органы опеки и попечительства) обязаны учитывать решения Европейского суда.

2.2. Усыновление и социальное воспитание детей
в однополых семьях
Одна из возможностей стать родителем – взять на воспитание в семью ребенка, оставшегося без попечения, или, говоря другими словами – создать замещающую семью. Виды таких семей, регулируемые российским законодательством, представлены на рис. 1.
Все замещающие семьи можно разделить на две большие группы: семейные формы устройства (здесь предполагается, что замещающий родитель становится законным представителем ребенка, получает определенный, довольно широкий объем прав и обязанностей в отношении ребенка) и семейные формы воспитания (здесь ребенок находится под надзором специализированной организации – например,детского дома, считается его воспитанником, а замещающие родители лишь оказывают помощь в воспитании этого ребенка, обладая при этом очень ограниченным набором прав и обязанностей в отношении него).
В свою очередь, семейные формы устройства делятся на усыновление и опеку (попечительство).
Усыновление – наиболее приоритетная форма устройства ребенка, здесь правовой статус замещающих родителей практически идентичен правовому статусу родителей, но и требования к потенциальным усыновителям довольно высоки. В мировой практике выделяется усыновление индивидуальное (когда ребенка усыновляет только одно лицо, состоящее или не состоящее в браке или подобных отношениях), частичное (когда один из партнеров или супругов усыновляет ребенка другого партнера или супруга), а также совместное (когда оба партнера или супруга одновременно усыновляют одного и того же ребенка). В соответствии с российским законодательством гомосексуалы могут прибегнуть только к индивидуальному усыновлению. Иными словами, только один партнер может стать юридическим родителем ребенка, и даже если ребенок будет фактически воспитываться совместно, второй партнер не получит в отношении этого ребенка каких-либо прав или обязанностей. Частичное усыновление недоступно однополым парам постольку, поскольку при усыновлении прекращаются правоотношения ребенка с кровной семьей, а исключения могут быть
Рис. 1. Виды замещающих семей, предусмотренные российским законодательством
28
сделаны только в том случае, если ребенка родителя одного пола усыновляет усыновитель другого пола. Совместное усыновление также не применяется, так как лишь два лица, состоящие в браке, могут усыновить одного и того же ребенка, а однополые браки в России не заключаются.
Таким образом, родительство в однополой семье может происходить через усыновление ребенка одним из партнеров. До рассмотрения дела в суде нужно пройти ряд стадий 1. Прежде всего, необходимо обратиться в орган опеки и попечительства с заявлением выдать заключение о возможности быть усыновителем с приложением определенных документов (паспорт, автобиография, справка с места работы, медицинская справка, справка из ОВД и др.). Работники органов опеки принимают заявление, рассматривают его, проводят обследование условий жизни заявителя (посещают место жительства заявителя, выясняют, кто проживает в помещении, каковы отношения этих лиц с заявителем, каково санитарно-гигиеническое состояние жилого помещения, есть ли отдельное место для ребенка и пр.), выясняют мотивы заявителей, и по результатам либо выносят заключение о возможности быть усыновителем, либо отказывают в выдаче такого заключения. Выдача положительного заключения является основанием для постановки лица на учет в качестве кандидата в усыновители. С этого момента Вы получаете право получать сведения из банка данных о детях, оставшихся без попечения родителей, действующих в Вашем регионе (как правило, банк данных ведется теми же органами опеки), сможете знакомиться с делами детей, оставшихся без попечения, получать направления на посещение детей. Разумеется, стоит несколько раз встретиться с ребенком, еще раз взвесить все «за» и «против», поговорить с директором учреждения, в котором содержится ребенок, просмотреть личное дело ребенка, историю его семьи и причины, по которым он остался без попечения. Многие учреждения практикуют также передачу ребенка на выходные или каникулы в семьи (подробнее об этом – ниже) – возможно, стоит воспользоваться и этой возможностью, чтобы на практике оценить свои силы и возможности воспитывать ребенка.
Итак, Вы определились с тем, кого будете усыновлять. Следующий шаг – обращение в суд. Дела об усыновлении являются делами особого производства (подается заявление, а не иск, отсутствует спор) и рассматриваются, как правило, районными судами (исключение – иностранное усыновление). Сведения, которые указываются в заявлении, а также необходимые приложения к заявлению можно найти в ст. 270–271 ГПК РФ. К усыновителям предъявляется ряд требований, призванных подтвердить их способность надлежащим образом воспитывать ребенка. Гетеросексуальность как обязательное требование в таком перечне, конечно, отсутствует, зато нужно подтвердить уровень своей материальной обеспеченности (наличие жилого помещения на каком-либо праве, доход, позволяющий обеспечивать не только себя, но и ребенка, отсутствие определенных заболеваний и т. п.). Суд рассматривает дело в закрытом заседании, в нем принимают участие органы опеки и попечительства, а также прокурор. В решении об установлении усыновления суд по Вашей просьбе может указать на изменение имени, фамилии и отчества ребенка, даты и места его рождения. По Вашей просьбе Вы можете быть записаны в качестве родителя ребенка в новом свидетельстве о рождении. С момента вступления решения суда в законную силу Вы официально станете усыновителем ребенка и приобретете все права и обязанности, которыми обладают родные родители.
1. Более подробно соответствующие нормы описаны в Правилах передачи детей на усыновление (удочере-ние) и осуществления контроля за условиями их жизни и воспитания в семьях усыновителей на территории Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства от 29 марта 2000 года.

0

9

Опека и попечительство – вторая разновидность семейных форм устройства. Она отличается от усыновления тем, что носит временный характер, а права опекунов (попечителей) более ограничены по сравнению с правами родителей или усыновителей. Выделяются три разновидности опеки (попечительства): классическая форма (предполагает, как правило, безвозмездное исполнение опекунами или попечителями своих обязанностей, а также одного-двух принимаемых на воспитание детей), приемная семья (приемные родители получают вознаграждение за выполнение своих функций, число детей, по общему правилу, может достигать восьми) и патронатная семья (эта форма может быть предусмотрена законодательством субъектов Российской Федерации).Процесс оформления опеки схож с досудебной стадией оформления усыновления. Сначала нужно прийти в орган опеки и попечительства, подать все необходимые документы и заявление 1, затем орган опеки и попечительства изучит представленные документы, проведет обследование условий жизни заявителя и составит акт по его результатам (при этом оцениваются жилищно-бытовые условия, личные качества и мотивы заявителя, способность его к воспитанию ребенка, отношения, сложившиеся между членами семьи заявителя) и вынесет решение: либо о возможности лица быть опекуном, либо о невозможности быть опекуном с указанием причин. При наличии положительного решения орган опеки и попечительства вносит сведения о лице в специальный журнал. Далее потенциальный опекун вправе: пройти специальную подготовку (ее обеспечивает орган опеки и попечительства), включающую в себя разъяснение юридических аспектов опеки и попечительства, обучающие семинары и тренинги по психологическим и медицинским вопросам, связанным с воспитанием детей и т. д.; получать информацию о детях, оставшихся без попечения родителей, из банка данных о таких детях; получать направления на посещения детей и посещать их. После того, как потенциальный опекун или попечитель находит ребенка, которого он желает воспитывать, происходит оформление теперь уже непосредственно опеки (попечительства). Это происходит в административном порядке по заявлению
опекуна 2 путем вынесения органом опеки по месту жительства ребенка акта о назначении опекуна (попечителя). Если исполнение обязанностей опекуна или попечителя предполагается возмездным, одновременно с вынесением акта или после его вынесения заключается соответствующий договор.
1. Форма заявления утверждена Приказом Минобрнауки от 14 сентября 2009 года и приведена в Приложе-нии А. Более подробно вся процедура регламентируется в Правилах подбора, учета и подготовки граждан, выразивших желание стать опекунами или попечителями несовершеннолетних граждан либо принять де-тей, оставшихся без попечения родителей, в семью на воспитание в иных установленных семейным законо-дательством Российской Федерации формах, утвержденных Постановлением Правительства от 18 мая 2009 года.
2. Форма заявления утверждена Приказом Минобрнауки от 14 сентября 2009 года и приведена в Приложе-нии А.

Необходимо также отметить важную особенность института опеки (попечительства) детей применительно прежде всего к ее классической форме. Общее правило, установленное семейным законодательством, таково: «один ребенок – один опекун». Однако возможны исключения из этого правила и, в частности, возможно одновременное назначение одному ребенку двух и более опекунов. В соответствии с пунктом 7 статьи 10 ФЗ «Об опеке и попечительстве», орган опеки и попечительства исходя из интересов лица, нуждающегося в установлении над ним опеки или попечительства, может назначить ему нескольких опекунов или попечителей, в том числе при устройстве в семью на воспитание детей, оставшихся без попечения родителей. При этом невозможность одновременного функционирования в качестве замещающих родителей двух лиц, не состоящих в браке, прямо предусмотрена только для приемной семьи – следовательно, потенциальная возможность принятия ребенка под классическую опеку однополой парой с одновременным наделением юридическими правами и обязанностями обоих членов пары существует. Процесс оформления будет в принципе таким же, как и вообще при опеке, однако необходимо будет подавать одно совместное заявление о назначении партнеров опекунами ребенка.
Наконец, возможны также семейные формы временного воспитания детей. Здесь лица, желающие попробовать себя в качестве родителей или желающие помочь детям, оставшимся без попечения, берут в свои семьи таких детей из специализированных организаций (детских домов, интернатов и т. д.) на очень ограниченный промежуток времени (например, выходные или каникулы). Семейный кодекс регламентирует лишь общие требования к такому институту. В соответствии со ст. 155.2 СК РФ, временная передача ребенка в семью граждан, постоянно проживающих на территории Российской Федерации, осуществляется на основании распоряжения администрации такой организации в интересах ребенка в целях обеспечения его воспитания и гармоничного развития. Данная передача не допускается, если пребывание ребенка в семье может создать угрозу причинения вреда физическому и (или) психическому здоровью ребенка, его нравственному развитию либо иную угрозу его законным интересам. Временная передача ребенка в семью граждан осуществляется на срок не более чем один месяц, а при наличии исключительных обстоятельств (например, длительные летние каникулы, выезд на отдых в пределах России, лечение) этот срок может быть продлен с согласия органа опеки и попечительства (однако непрерывный срок временного пребывания ребенка в семье не может превышать три месяца). Временные воспитатели не могут вывозить ребенка за пределы страны.
Кроме того, действуют Правила временной передачи детей, находящихся в организациях для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, в семьи граждан, постоянно проживающих на территории Российской Федерации, утвержденные Постановлением Правительства от 19 мая 2009 года. В частности, в указанных правилах регламентируются порядок временной передачи ребенка в семью, пере32
чень документов, которые должен предоставить временный воспитатель (копия паспорта, медицинская справка, справка из ОВД, выписка из домовой или поквартирной книги), требования, предъявляемые к нему (возраст, дееспособность, состояние здоровья, наличие постоянного места жительства, отсутствие судимости), права и обязанности временного воспитателя и др. Общий порядок таков: лицо, желающее стать временным воспитателем, подает в орган опеки и попечительство соответствующее заявление с приложением необходимых документов, затем органы опеки и попечительства проводят обследование условий жизни заявителя, рассматривают его документы и выносят заключение о возможности временной передачи ребенка этому лицу, либо об отказе в выдаче такого заключения. Затем лицо, желающее временно взять к себе ребенка, обращается в организацию для детей-сирот с документами: названным заключением, заявлением, копией паспорта и документально подтвержденным согласием проживающих совместно с ним совершеннолетних (или достигших 10 лет) граждан. Представитель соответствующей организации регистрирует заявление, предоставляет лицу сведения о детях, воспитываемых в этой организации и знакомит его с такими детьми. Далее решается вопрос о передаче конкретного ребенка на временное воспитание в семью заявителя. На любом этапе всей этой процедуры отказы могут быть обжалованы в вышестоящий орган или в суд.
Итак, большинство вариантов оформления родительства гомосексуалов предполагает возможность лишь индивидуального оформления правового статуса: только один из членов однополой пары будет наделен правами и обязанностями в отношении ребенка, даже если по факту воспитание происходит совместно. Предоставляет ли российское законодательство какие-либо возможности регулирования отношений между ребенком и таким фактическим (но не юридическим) родителем?
Имущественные аспекты, связанные с содержанием и распределением расходов на ребенка, могут быть урегулированы партнерами в гражданско-правовом соглашении (примерную форму такого соглашения см. в Приложении А). Неимущественные же аспекты – право на участие в воспитании, право видеться с ребенком и т. д. – сфера, не поддающаяся договорному регулированию. Какие-либо соглашения, конечно, могут иметь место, однако они будут строиться исключительно на доверии партнеров и если, к примеру, отношения между ними прекратятся, при этом один из бывших партнеров захочет ограничить общение своего ребенка с другим бывшим партнером, никаких юридических мер, способных принудительно осуществлять право на общение, не будет предоставлено.
Вместе с тем, в жизни встречаются ситуации, когда невозможность общения и воспитания ребенка партнером его юридического родителя вызвана не отсутствием доверия, а внешними обстоятельствами (родитель умер, тяжело болен, уехал в ддлительную командировку и т. д.). В этих случаях право предоставляет однополым парам определенные возможности. Речь идет о введенном с 1 сентября 2008 г. институте на33
значения опекуна. Юридический родитель ребенка может заблаговременно подать заявление в органы опеки и попечительства примерные формы таких заявлений см. в Приложении А), в котором указать своего партнера в качестве будущего опекуна ребенка.

Заявления об опеке на случай смерти и на определенный срок

При возникновении соответствующих обстоятельств органы опеки и попечительства будут практически лишены возможности отступить от воли родителя, а его партнер будет пользоваться преимуществом даже перед кровными родственниками ребенка (разумеется, если партнер удовлетворяет обязательным требованиям, предъявляемым к опекунам – является совершеннолетним, дееспособным, не страдает определенными заболеваниями и др.)

0

10

2.3. Доступ однополых пар
к методам вспомогательной репродукции
Один из способов завести ребенка для однополых пар – вспомогательные репродуктивные технологии. Подобные методы обладают рядом преимуществ, поскольку они позволяют избежать сложностей, связанных с усыновлением ребенка (неизвестная генетическая и медицинская история, психологическое отторжение, довольно широкая степень судебного усмотрения при решении вопроса о том, будет ли соответствовать интересам ребенка усыновление и пр.) и, в то же время, не требуют наличия у ребенка второго юридического родителя, фактически не имеющего к его воспитанию никакого отношения (в случае анонимного донорства).

Виды вспомогательных репродуктивных технологий, предусмотренные российским законодательством
Вспомогательные репродуктивные технологии, регулируемые в настоящее время российским законодательством, могут быть схематично разделены на несколько видов (см. рис. 3).
Прежде всего, все методы вспомогательной репродукции следует подразделять на две большие группы: суррогатное материнство и искусственное оплодотворение.
Первое предполагает вовлечение в процесс зачатия и рождения ребенка третьего лица – женщины, которая без намерения воспитывать ребенка после его рождения, соглашается выносить и зачать ребенка для другой пары (одного лица).
В свою очередь, суррогатное материнство делится на полное (гестационное) – когда вынашивающая женщина генетически не связана с ребенком, ей лишь пересаживают эмбрион, полученный из генетического материала будущих социальных и юридических родителей и (или) генетического материала доноров, и частичное (традиционное) – когда суррогатная мать оплодотворяется спермой донора или будущего отца ребенка, таким образом, она оказывается генетически связанной с вынашиваемым ребенком.
Искусственное оплодотворение предполагает, что вынашивать и рожать ребенка будет та же женщина, которая станет впоследствии его матерью. При этом могут применяться две процедуры: экстракорпоральное оплодотворение (ЭКО, или «оплоРис.
3. Виды вспомогательных репродуктивных технологий, предусмотренные российским законодательством
35
дотворение в пробирке») – когда слияние гамет происходит вне тела женщины, а получившийся эмбрион подсаживают в матку матери, и искусственная инсеминация, когда в тело женщина вводится сперма, и оплодотворение происходит внутри тела.
Экстракорпоральное оплодотворение (ЭКО) может происходить как с использованием яйцеклеток пациентки – будущей матери, так и с использованием донорских яйцеклеток. При этом, в отличие от донорства спермы, допускается как анонимное, так и неанонимное донорство яйцеклеток. Это означает, что вне зависимости от того, был ли известен донор будущей матери (в качестве донора может выступать, к примеру, мать, сестра или подруга пациентки), юридических отношений между генетической матерью ребенка и ребенком не возникнет.
Подобным же образом искусственная инсеминация может проходить как с использованием спермы мужа (или партнера – здесь не обязательно заключение брака, хотя установить отцовство проще будет при наличии брака), так и с использованием донорской спермы. Однако в отличие от предыдущего случая, неанонимное донорство спермы российским законодательством не признается. Иными словами, нельзя договориться со знакомым мужчиной о том, что он дает сперму для зачатия, и на этом его участие в жизни ребенка заканчивается без риска того, что в будущем он обратится в суд за установлением отцовства, и выиграет иск. В мировой практике конструкция неанонимного донорства спермы используется, но в России на сегодняшний день это невозможно – допускается только анонимное донорство.

Для того чтобы воспользоваться анонимным донорством спермы, женщине необходимо обратиться в репродуктивную клинику, где ей предоставят сведения о донорах. Обычно каталог доноров включает в себя следующие сведения о донорах:
• возраст;
• национальность;
• образование (высшее, средне-специальное, студент) и профессия;
• рост и вес;
• тип волос (прямые, вьющиеся, кудрявые) и их цвет;
• разрез глаз (европейский, азиатский) и их цвет;
• нос (прямой, курносый, длинный с горбинкой);
• лицо (круглое, овальное, прямоугольное, треугольное);
• лоб (высокий, низкий, средний);
• группа крови.
Также могут быть предоставлены дополнительные данные (например, знак зодиака, наличие спортивных достижений и пр.), однако ни имени, ни адреса, ни фотографии не может быть предоставлено.
Важно отметить, что российское семейное право не предоставляет право ребенку, родившемуся с помощью донорского генетического материала, получить по достижении определенного возраста (например, 15 лет или совершеннолетия – как это установлено в ряде зарубежных стран) информацию о генетическом родителе (ни
36
обезличенную – например, антропологические признаки, образование, семейное положение и пр., ни персональную – например, фамилия и имя, адрес).
Если отбросить в сторону юридическую сторону вопроса, для гомосексуальных семей наибольший интерес представляют две технологии: донорство спермы – для женщин, а также суррогатное материнство – для мужчин. Кроме того, технически возможно проведение такой операции, как экстракорпоральное оплодотворение донорской спермой яйцеклеток одной из женщин и последующее вынашивание его другой женщиной. В этом случае обе женщины имели бы биологическую связь с ребенком, которого они намереваются воспитывать.
В настоящее время в России отсутствует комплексное законодательство в области репродуктивных прав в целом, а также применения вспомогательных репродуктивных технологий – в частности. Медицинские аспекты ВРТ регулируются Приказом Минздрава РФ 2003 г., несколько норм об установлении материнства и отцовства в отношении ребенка, рожденного с применением подобных технологий, содержатся в СК РФ (ст. 51, 52), наконец, общие положения включают в себя Основы законодательства РФ об охране здоровья граждан 1993 г. (где говорится о праве каждой женщины на искусственное оплодотворение и имплантацию эмбриона, устанавливается режим врачебной тайны и др.). Есть также рекомендательный акт 1, разработанный Советом российской ассоциации репродукции человека в качестве материалом к Приказу Минздрава о ВРТ 2003 г. и используемый многими репродуктивными клиниками в России. В частности, этот акт включает в себя примерные формы документов, которые должны заполнять пользователи соответствующих медицинских услуг (например, заявление-обязательство донора спермы, заявление неанонимного донора ооцитов, заявление об ЭКО, искусственной инсеминации с донорской спермой для одинокой женщины и др.).
Каких-либо особых жестких требований, предъявляемых к потенциальным потребителям услуг по вспомогательной репродукции указанные акты не содержат2 поэтому многие клиники в принципе готовы осуществить практически любые возможные варианты методов ВРТ, названные выше. Однако здесь существует следующая проблема. Когда гомосексуальная семья решает воспользоваться технологиями вспомогательной репродукции, цель их состоит не только в биологическом воспроизводстве, но и в дальнейшем воспитании ребенка, возможности проявить себя в качестве родителей, передать часть себя как личности будущим поколениям. А все это естественным образом требует и юридического оформления родительского статуса, который не может быть установлен одновременно для двух гомосексуальных родителей по российскому законодательству. Более того, установление родительства – материнства и отцовства – регламентируется СК РФ, где прописаны, во-первых, общие правила, рассчитанные на естественную репродукцию, и, во-вторых, специальные правила о записи родителей ребенка, рожденного с помощью ВРТ. Последние распространяются только на супругов, поэтому родительство гомосексуальных семей, прибегнувших к технологиям вспомогательной репродукции, будет устанавливаться по обычным правилам. Это, в свою очередь, означает, что матерью ребенка будет записана та женщина, которая его родила, отцом же ребенка станет либо неанонимный донор (по совместному с матерью заявлению, поданному в орган загса), либо родившая женщина вообще не будет вносить сведения об отце (или впишет туда фиктивное лицо).

0

11

Таким образом, анализ российского законодательства в области ВРТ показывает, что оно более благоприятно для гомосексуальных женщин: мужская однополая пара не может завести ребенка, избежав установления материнства.
Обобщив сказанное, выделим наиболее подходящие варианты родительства с помощью ВРТ, доступные гомосексуалам в России.
а) Семья лесбиянок обращается в клинику, где одна из женщин оплодотворяется донорской спермой (донор является анонимным, а женщина считается клиникой одинокой), при этом именно она становится единственным юридическим родителем ребенка (фактическое совместное с партнершей воспитание ребенка в дальнейшем, разумеется, возможно, однако юридически оформить отношения между ребенком и партнершей матери можно в весьма ограниченной степени).
б) Семья лесбиянок обращается в клинику, где одна из женщин искусственно оплодотворяется спермой известного им мужчины, при этом после рождения ребенка его юридической матерью в императивном порядке становится родившая женщина, отец же либо записывается по указанию матери (или в графе «отец» ставится прочерк), либо определяется по совместному заявлению родившей женщины и мужчины, предоставившего сперму (в этом случае никаких доказательств биологического отцовства не требуется). Однако стоит понимать, что даже если женская пара договорилась со знакомым мужчиной о том, что последний ограничивает свое участие одним лишь донорством спермы, впоследствии этот мужчина сможет установить свое отцовство в судебном порядке (и, хотя законодательство не рассматривает, к примеру, генетическую экспертизу как однозначное подтверждение отцовства, а женщины могут доказывать наличие предварительного соглашения о том, что воспитывать ребенка донор не будет, все же с высокой долей вероятности суд вынесет решение в пользу мужчины, поскольку доминирующей концепцией родительства
38
является гетеросексуальная семья, а ребенок – как утверждается – имеет право воспитываться и отцом, и матерью).
в) Две гомосексуальные пары – семья геев и семья лесбиянок решают завести ребенка, биологическими родителями которого выступают один из мужчин и одна из женщин, в дальнейшем же воспитание осуществляется совместно. В данном случае биологическая мать и биологический отец выступают как гетеросексуальная пара, не состоящая в браке. Поскольку стороны заранее согласились о совместном воспитании, материнство и отцовство могут быть установлены одновременно с помощью подачи совместного заявления в орган загса (если же женщины решают отступить от такого соглашения, биологический отец все равно может установить свое отцовство через суд). В дальнейшем отношения между биологическими (а теперь уже юридическими) родителями ребенка будут строиться по общей модели, предусмотренной в СК РФ. Поскольку в данной ситуации родители, вероятно, будут проживать раздельно, можно заключить соглашение о порядке общения с ребенком отдельно проживающего родителя. В таком соглашении устанавливается время, место и продолжительность встреч одного из родителей с ребенком. Кроме того, СК РФ предусматривает более широкую конструкцию – соглашение о детях, где прописывается большее количество аспектов воспитания, включая, к примеру, порядок разрешения вопросов, связанных с образованием или отдыхом ребенка. Разумеется, в описанном случае партнеры биологических родителей даже при условии фактического воспитания и тесного общения с ребенком становятся уязвимы с юридической точки зрения, однако их положение практически не отличается от правового положения партнеров одиноких родителей.

Вопрос – ответ
1. У моего партнера есть ребенок от предыдущего брака. Могу ли я его усыновить?
К сожалению, нет. По российскому законодательству допускается три вида усыновления: полное, частичное (когда усыновляет отчим или мачеха, второй родитель при этом продолжает быть таковым) и индивидуальное. Ваша ситуация похожа на второй вариант, однако усыновление в таких случаях допускается только для мужчины и женщины (даже если они не состоят в браке). Дело в том, что общим последствием усыновления является прекращение правоотношений между ребенком и его первоначальной семьей, и возникновение аналогичных правоотношений между ребенком и семьей усыновителя (усыновителей). Есть только два случая, когда после усыновления ребенок может сохранить правовые связи с кровной семьей: если родители ребенка умерли, а бабушка или дедушка просят сохранить отношения с внуком или внучкой, либо если ребенка усыновляет лицо одного пола – могут быть сохранены отношения с родителем другого пола и его родственниками. Последнее как раз и не дает возможности усыновления для гомосексуальных пар, хотя предоставляет возможность усыновления детей внебрачным гетеросексуальным партнерам.
2. Можем ли мы совместно с моим партнером усыновить ребенка?
Российское законодательство не допускает подобной возможности. Усыновить ребенка могут отдельные граждане либо пары, однако последние должны быть супругами. Вместе с тем, есть возможность усыновления только одним партнером, при этом последующее совместное воспитание ребенка вполне допускается (хотя при этом юридического признания отношения ребенка с партнером, не являющимся усыновителем, не получат).
3. У моего партнера есть ребенок от предыдущего брака. После развода ребенок живет с нами. Второй родитель ребенка требует передачи ребенка ему, угрожая в случае отказа обратиться в суд с требованием о лишении родительских прав. Может ли суд принять такое решение?
Основания для лишения родительских прав перечислены в ст. 69 СК РФ. Их перечень является исчерпывающим, никаких иных причин лишения родительских прав быть не может. Лишение родительских прав – санкция, налагаемая за уклонение от выполнение родительских функций, жестокое или иное обращение с ребенком, наносящее его развитию и ему самому существенный вред. Сам факт гомосексуальной ориентации никак не влияет на характер исполнения Вашим партнером своих обязанностей родителя, поэтому при отсутствии иных негативных факторов лишение родительских прав невозможно.
Кроме того, в практике Европейского суда по правам человека (которая имеет значение и для российских судов), уже было дело, в котором было признано нарушение прав гомосексуального мужчины, которому отказывали в осуществлении его родительских прав в отношении родившегося в гетеросексуальном браке ребенка лишь потому, что отец был гомосексуалом (дело Салгуэйро да Сильва Моута против Португалии).
Вместе с тем, российскому семейному праву известна такая конструкция, как осуществление родительских прав родителем, проживающим отдельно от ребенка (ст. 66 СК РФ). Супруг Вашего партнера является именно таким родителем, и он вправе требовать передачи ребенка ему, однако лишь в случае, когда другой родитель злостно не выполняет решение суда о порядке участия бывшего супруга в воспитании ребенка (к примеру, настраивает ребенка против бывшего супруга, при этом не дает им видеться, общаться и т. д.). Если же соглашение или решение суда о том, с кем будет проживать ребенок, как будет проходить участие в его воспитании каждого из родителей и пр., выполняется – оснований для пересмотра подобного соглашения или решения нет.

4. Можем ли мы со своим партнером создать приемную семью?
До сентября 2008 г. отечественное семейное право допускало создание приемных семей супругами, а также отдельными гражданами. Указание на то, что последние должны состоять в браке, отсутствовало. Однако с 1 сентября 2008 г. вступил в силу ФЗ «Об опеке и попечительстве» и изменения к нему, в соответствии с которыми создание приемной семьи двумя взрослыми лицами, не состоящими в браке, не допускается. Приемные семьи, созданные до этого момента, продолжают функционировать, однако вновь создаваемые должны подчиняться нормам нового законодательства. Последние, к сожалению, однозначны.
5. Могу ли я стать опекуном ребенка своего партнера?
Возможность опекунства в данном случае весьма ограничена. По российскому законодательству назначение опеки происходит лишь в том случае, когда родители не могут надлежащим образом исполнять свои функции. Соответственно, параллельное существование у ребенка и юридического родного родителя, и постоянного опекуна, являющегося партнером родителя и воспитателем ребенка, невозможно. Однако можно назначать ребенку опекуна на то время, когда сам родитель по объективным причинам лишен возможности надлежащим образом пользоваться своими родительскими правами и осуществлять свои обязанности (например, длительная командировка, лечение в стационаре, болезнь и т. д.).
Может возникнуть вполне понятный вопрос: для чего назначать опекуна, если родитель есть, а партнер родителя и так занимается воспитанием ребенка? Дело в том, что ряд действий (причем зачастую в экстремальных ситуациях) может совершать только законный представитель ребенка – родитель, усыновитель или опекун. Поэтому оформление опеки в случае временного отсутствия родителя может заранее обезопасить и ребенка, и партнеров от неблагоприятных ситуаций. Так, пока ребенку не исполнилось 15 лет, опекуну может предоставляться информация о его состоянии здоровья, опекун же дает согласие на производство медицинского вмешательства в необходимых случаях (либо, напротив, отказывается от медицинского вмешательства). Опекун также может давать вместо родителей согласие на совершение несовершеннолетним гражданско-правовых сделок либо совершать такие сделки за ребенка (конкретный круг подобных сделок зависит от возраста ребенка и установлен ст. 26 и 28 ГК РФ). Целый ряд прав предоставлен опекуну как законному представителю ребенка, совершившего правонарушение (например, право присутствовать при допросе несовершеннолетнего обвиняемого,право заявлять различные ходатайства, право представлять доказательства и пр.).

0

12

6. Можно ли указать в завещании, что в случае моей смерти мой ребенок остается с моим партнером, с которым мы воспитываем ребенка совместно?
Непосредственно в завещание указанное положение не может быть внесено, поскольку завещание – сделка имущественного характера. Однако новое законодательство об опеке и попечительстве предоставляет родителю ребенка специфическое право – право назначить опекуна для своего ребенка на случай своей смерти. Для этого необходимо подать в органы опеки и попечительства по месту жительства ребенка соответствующее заявление (примерную форму такого заявления см. в приложении А). В отличие от завещания, заявление о назначении опекуна на случай своей смерти не требует обязательного нотариального удостоверения, здесь достаточно просто письменного документа. Однако его обязательными реквизитами является дата составления заявления и собственноручная подпись родителя, которая должна быть удостоверена руководителем органа опеки и попечительства либо (если родитель не может явиться в орган опеки и попечительства) – руководителем медицинского или социального учреждения, в котором находится родитель, нотариусом, организацией, в которой родитель учится или работает или иными подобными лицами, перечисленными в ст. 13 ФЗ «Об опеке и попечительстве». Как и завещание, подобное заявление не является раз и навсегда составленным. При желании родитель может отозвать сделанное ранее распоряжение либо подать новое заявление с другой кандидатурой.
Единственная сложность – право назначения опекуна на случай своей смерти предоставлено только единственному родителю, поэтому в случае, когда ребенок проживает в гомосексуальной семье, однако имеет второго юридического родителя (например, ребенок рожден в гетеросексуальном браке), в случае смерти того из родителей, с которым ребенок проживал, преимущественным правом на его дальнейшее воспитание будет обладать второй родитель, а не партнер умершего родителя. Вместе с тем, и такое преимущественное право автоматически не означает, что ребенок будет передан второму родителю. Если фактически не проживающий с ребенком родитель не участвовал в воспитании ребенка или просто не хочет обременять себя ответственностью за него в дальнейшем, партнер умершего родителя может стать опекуном или усыновителем ребенка. В последнем случае необходимо либо лишение оставшегося родителя родительских прав (впрочем, здесь требуются достаточно веские основания), либо согласие второго родителя на усыновление его ребенка.
Вообще, все юридические действия в отношении ребенка должны соответствовать его интересам, а один из основных принципов семейного права – всемерная охрана интересов ребенка. На этом основании при любом разрешении вопросов, связанных с воспитанием ребенка, проживающего в гомосексуальной семье, следует приводить доказательства фактического воспитания и содержания ребенка совместными усилиями его родного родителя, а также партнера (свидетельские показания друзей семьи, соседей; письменные доказательства – письма ребенка партнеру родителя и обратные письма; фотографии, видеозаписи и т. д.). Следует также указывать на фактически сложившиеся отношения между ребенком и партнером (ребенок привязан к этому лицу, любит его, скучает, возможно, называет мамой или папой и др.).
Наконец, без согласия ребенка, достигшего возраста 10 лет, невозможно назначение ему опекуна или его усыновление, поэтому если ребенок действительно привязан к партнеру, если между ними сложились настоящие родительские отношения, пусть и не оформленные юридически, ребенок сам может повлиять на то, кем он будет воспитываться в дальнейшем.
7. Можно ли по российскому законодательству заключить договор о совместном воспитании ребенка однополыми партнерами?
Специальная форма такого договора или даже возможность его заключения (в отличие, к примеру, от соглашения о детях, предусмотренного СК РФ для гетеросексуальных родителей) российским законодательством не установлены. Вместе с тем, основной принцип гражданского права – принцип свободы договора, поэтому гражданско-правовые отношения стороны могут регулировать по своему усмотрению. Однако стоит разделять две группы отношений, связанных с воспитанием ребенка в однополой семье: имущественные отношения (распределение расходов по содержанию ребенка) и неимущественные отношения (порядок общения с ребенком, принятия решений при выборе для него школы и пр.). Гражданско-правовым договором могут регулироваться лишь имущественные отношения. Здесь можно установить, к примеру, что один из партнеров оплачивает посещение ребенком дополнительных кружков и платит за гимназию, а другой – выделяет средства на покупку для него одежды и продуктов. Разумеется, при нормальных отношениях распределение расходов на ребенка происходит и без заключения специальных договоров, однако если партнеры прекратят отношения, интересы ребенка могут оказаться незащищенными. Если ранее семейное законодательство предусматривало возможность взыскания алиментов на несовершеннолетних детей с их фактических воспитателей, сейчас этот состав выведен из СК РФ, поэтому единственная возможность установления обязанности по содержанию общего ребенка – определение таковой в договоре. В том случае, если предмет договора точно определен (либо хотя бы определяем), к нему применяются нормы о договоре дарения. Так, договором дарения будет договор, по которому один из партнеров обязуется выплачивать другому на содержание ребенка 10 тыс. руб. ежемесячно в течение трех лет (итоговая сумма может быть вычислена, предмет определен). Если же договор рассчитан на будущее время и не позволяет изначально определить размер выплачиваемых сумм или стоимость передаваемого имущества, имеет место особый, непоименованный договор (назвать его можно, к примеру, договором о содержании). Таким договором будет соглашение, по которому один из партнеров выплачивает на содержание несовершеннолетнего ребенка 15 тыс. руб. ежемесячно без указания конкретного срока.

0

13

Специальной формы для такого договора не установлено, поэтому применяются общие правила о договорах: если сумма сделки превышает 10 минимальных размеров оплаты труда, требуется письменная форма (хотя целесообразно, конечно, любой договор заключать в письменном виде для упрощения последующего доказывания). Если по договору происходит переход права собственности на недвижимость, нужна еще и государственная регистрация.
Примерную форму договора о совместном содержании ребенка можно увидеть в приложении А.
Что же касается неимущественных отношений, возникающих при воспитании ребенка, здесь, к сожалению, законодательство не предлагает никаких альтернатив. Решение всех вопросов, связанных с воспитанием, образованием ребенка, защитой его прав и интересов – прерогатива законных представителей ребенка, при этом родители обладают преимущественным правом на решение указанных вопросов.
8. Может ли гей-пара обратиться к услугам суррогатной матери, которая выносила бы для них ребенка? Будет ли она записана матерью ребенка?
Прямого запрета на суррогатное материнство для геев нет, однако правила записи родителей в книге актов гражданского состояния и свидетельстве о рождении ребенка не позволяют в таком случае устранить суррогатную мать от социального и юридического материнства (в отличие от случаев суррогатного материнства для гетеросексуальной брачной пары). Максимум, чего сможет добиться биологический отец ребенка в подобной ситуации – установление отцовства в судебном порядке или по совместному с суррогатной матерью заявлению. Однако даже в этом случае ребенок будет иметь с юридической точки зрения двух разнополых родителей: суррогатную мать и биологического отца.
9. Моя партнерша и я хотим вместе воспитывать ребенка. Усыновление нам не подходит. Можно ли сделать так, чтобы эмбрион был создан из ее яйцеклеток и донорской спермы, а я бы выносила ребенка?
Подобная операция не запрещается законом, поэтому Вы можете найти клинику, которая могла бы ее произвести. Вы будете записаны юридической матерью ребенка как женщина, его родившая, однако Ваша партнерша (и генетическая мать ребенка) не будет иметь родительских прав в отношении него. Также нужно помнить, что в данной ситуации возможно оспаривание материнства в дальнейшем: например, Ваша партнерша сможет утверждать в суде, что матерью ребенка является именно она, сможет провести генетическую экспертизу, которая с высокой долей вероятности подтвердит ее связь с ребенком. В этом случае суд, в принципе, сможет признать матерью ребенка ее, однако в любом случае ребенок сможет иметь одновременно только одну мать.10. Мы – лесбийская пара. Наш знакомый гей согласен стать донором, при этом его устраивает ситуация, когда ребенок будет воспитываться нами, а он будет лишь иногда встречаться с ним. Какие документы нужно оформить для этого? Можно ли избежать его претензий на отцовство в будущем?
Вы можете произвести подобные действия, и они не будут противоречить закону. В этом случае в клинике вас будут рассматривать как гетеросексуальную пару, не состоящую в браке. Для производства операции нужно заключить стандартный договор с клиникой о возмездном оказании медицинских услуг. Кроме того, Вам нужно будет подписать форму информированного согласия (в которой Вы подтвердите свое согласие на производство операции с учетом всей предоставленной Вам информации о возможных осложнениях и последствиях, а также существе производимых процедур). Однако «обезопасить» себя от юридических претензий на отцовство биологического отца ребенка нельзя. Никакие соглашения в этой области не имеют юридической силы, а СК РФ исходит из того, что каждый ребенок имеет право знать о своем происхождении, право воспитываться родными родителями. При регистрации рождения ребенка Вы можете либо поставить в графе «отец» прочерк, либо выдумать имя и отчество отца (фамилия будет определяться по Вашей фамилии). Однако в будущем биологический отец ребенка сможет обратиться в суд с иском об установлении отцовства, сможет привести доказательства генетической общности с ребенком (например, договор с клиникой или результаты генетической экспертизы), и суд, с высокой долей вероятности, удовлетворит иск.
11. Нужно ли гомосексуалам скрывать свою ориентацию при защите своих родительских прав. Как правильнее поступить, например, при подаче заявление на усыновление или споре о том, с кем останется ребенок от гетеросексуального брака: отрицать все ссылки на то, что я являюсь гомосексуалом, или наоборот – признавать это, но доказывать, что я способен быть хорошим родителем? Есть ли какие-то специальные юридические тонкости в таких делах?
Единственно верного ответа на вопрос о том, скрывать или нет свою ориентацию, нет. Вы сами должны решить для себя – готовы ли Вы открыто выступать в защиту своих прав, имеет ли значение раскрытие таких аспектов Вашей частной жизни, готовы ли Вы отстаивать свои права даже в условиях негативных нападок. Но при этом Вы должны быть уверены в одном – сама по себе сексуальная ориентация не нарушает права и интересы ребенка. Ни один законодательный акт в России не говорит о том, что гомосексуалы не могут воспитывать или усыновлять детей. Кроме того, есть ряд дополнительных инструментов, которые Вы можете использовать для защиты своих прав и отстаивания своей позиции. В этом отношении можно выделить три группы таких инструментов.
Первое – это прпрактика Европейского суда по правам человека. Россия является участницей Европейской конвенции о защите прав человека и основных сво45
бод, поэтому то толкование, которое дается Европейским судом при разрешении дел, должно учитываться и в российской судебной и административной практике. При этом можно ссылаться на Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 года и от 19 декабря 2003 года (см. Приложение Б). В отношении родительства гомосексуалов было принято два решения о нарушении прав человека (см. также Приложение Б): решение по делу Салгуэйро да Сильва Моута против Португалии и решение по делу Е.Б. против Франции. В первом деле Европейский суд указал, что препятствия в осуществлении родительских прав (в частности, права на контакты с ребенком и права проживать совместно с ребенком), основанные только на сексуальной ориентации отца, составляют нарушение права на уважение частной и семейной жизни, гарантированное статьей 8 Европейской конвенции, а также нарушают норму статьи 14 о недискриминации. Во втором деле Европейский суд указал, что в том случае, если внутреннее законодательство государства допускает возможность индивидуального усыновления (а это справедливо и в отношении российского семейного законодательства), отказ в выдаче разрешения на усыновление женщине-лесбиянке составляет нарушение тех же статей Европейской конвенции.
Второй инструмент, который можно использовать при защите своих прав – психологические и социологические исследования, показывающие, что воспитание детей в однополых семьях не наносит вреда их нравственному и физическому развитию. Один из наиболее распространенных аргументов, используемых при попытках ограничить тем или иным образом родительские права гомосексуалов – то, что они наносят вред ребенку, а воспитание ими детей противоречат интересам последних. Сделав ссылки на научные исследования по этому вопросу, Вы опровергните большинство таких утверждений. К сожалению, подобных исследований на российской «почве» практически не проводилось (в том числе потому, что об этом только начинают говорить в академической среде, а также в силу необходимости значительных финансовых вложений в долговременные исследования, важные в данном вопросе), однако уже есть множество публикаций западных авторов (см. Приложение Г).
Наконец, третье, что может быть полезным – привлечение экспертов-психологов, способных оценить то, насколько именно Вы можете выполнять родительские функции или то, насколько именно Ваш ребенок развит физически и психически. Экспертное заключение является самостоятельным доказательством и должно оцениваться судом наряду с другими. Здесь стоит отметить, что в рамках МОД «Российская ЛГБТ-Сеть» развивается служба психологической помощи. В Санкт-Петербурге уже сейчас работает детский психолог. В ряде других городов также есть сотрудничающие психологи. Вы можете обратиться к ним за помощью – контакты приведены в конце настоящей работы.

0

14

Заключение
Итак, в настоящем пособии мы описали в довольно общем виде те возможности, которые предоставляет однополым парам российское законодательство. Конечно, отечественное семейное право не допускает гомосексуальные брачные союзы и не наделяет однополых партнеров специфическим статусом супругов, однако многие отношения имущественного и неимущественного характера могут регулироваться с помощью договоров, соглашений, заявлений и иных сделок.
Какие же аспекты права все же остаются закрытыми для однополых пар российских граждан? Практически все они связаны с отсутствием особого статуса супруга, которого не имеет партнер в однополых отношениях. Здесь можно упомянуть, к примеру, трудовое право: в отличие от супруга, партнер не имеет права на отпуск по уходу за ребенком своего партнера (если первый не назначен опекуном ребенка), компенсацию его переезда и обустройства на новом месте жительства при переезде другого партнера на работу в другую местность. В Конституции и Уголовно-процессуальном кодексе РФ закреплено правило, в соответствии с которым никто не обязан свидетельствовать против себя самого, супруга и близких родственников. Партнер не входит в число близких родственников и это, безусловно, является ущемлением прав гомосексуалов. Не предоставляются геям и лесбиянкам, живущим вместе и налоговые льготы (освобождение от налогообложения доходов, полученных по договору дарения, социальные налоговые вычеты из сумм, потраченных на лечение супруга и т.п.). В соответствии с ГК РФ, право на возмещение вреда в случае смерти потерпевшего (кормильца) также не предоставляется партнеру умершего. Однополая семья не рассматривается как семья при предоставлении социальных льгот – например, при получении квартиры по программе обеспечения жильем молодых семей или при бюджетном возмещении затрат на ВРТ.
Таким образом, обзор российского законодательства в различных отраслях права позволяет сделать следующий вывод: хотя многие аспекты семейных отношений в однополом партнерстве могут быть урегулированы соглашениями и односторонними волеизъявлениями сторон, существенная часть прав, гарантий и льгот остается недоступной гомосексуальным парам. Безусловно, это может быть полем для дальнейшей работы политиков и юристов, той сферой, где изменения законодательства могут оказаться полезными, однако подобные изменения не будут эффективно работать в полной мере без социальных изменений в нашем обществе, без либерализации отношения к однополым союзам, и вот здесь уже необходимы усилия не только и не столько юристов, сколько каждого из нас в отдельности и всех нас вместе.

0

15

В общем.. никаких, если кратко.(

0


Вы здесь » Тематический форум ВМЕСТЕ » Юридическая помощь » Однополая семья в России: что дает нам действующее законодательство?